也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览
朱苏力
【关键词】无
【全文】
一．
美国的法律《研究杂志》2000年第一卷第二册是研究美国法律引证的专号。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文研究了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料和非法律材料。研究发现，自50年代以来，不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了，而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。（注：Frederick Schauer andVirginia J.Wise,"Nonlegal Information and the Delegalizationof Law",The Journal of Legal Studies,vol.29(pt.2).pp.495-516．关于法律与非法律材料，文中作了比较精细的界定。一些法学家已经直觉地感受到了这一变化（可参见，弗里德曼：“法治、现代化和司法制度”，《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，宋冰编，中国政法大学出版社，1998年，第127页），并且已经影响到法官的行为。一位美国上诉法院法官称：“以前，我们通常不鼓励法官进行独立的事实方面的研究。法官受当事人带到法院来的一般性知识的限制……。但现在，这种做法在美国经常被放弃。……在过去一直被看作是法院应当进行独立研究的领域，是法律而非事实。……一些法官故意挑选一些有技术和科学背景的助理，以便运用他们的知识来协助案件的工作。”（万斯庭：“美国法官的工作”，《程序、正义与现代化》，同前，第342-343页）。）
看上去与这一点无关，但仔细琢磨起来有关的是，自1960年代以来，美国的法学界内，以“法律与XX”为题的学科以及这些学科的研究成果急剧增加。例如法律与经济学、法律与社会、法律与文学、法律与政治（批判法学）、法律与妇女（女权主义法学）、法律与种族（批判种族理论）等。其他学科如统计学、心理学、社会生物学的知识也大步侵入传统的法学领域。法学已经发生了一场革命性的变化。如今，美国最有影响的法学家，如果从引证率来看，几乎全是一些“混血儿”，而不是传统的法条主义法学家。（注：见Fred R.Shapiro,"The Most-citedLegal Scholars",The Journal of Legal Studies,vol.29(pt.2),2000,pp.424-425.其中引证最多的是波斯纳（7000余次），其次是德沃金（4000余次），法条主义学者引证最多的是却伯，4000多次，略少于德沃金。）在著名的法律评论杂志上，法条主义的研究已经相对少见，其学术影响已经大大弱化。一个重要的证据是在1996和1997年两个各自独立的研究表明，在法学杂志中引证最多的文章居然是一位经济学家（科斯）的文章。（注：有关的实证研究，见Fred R.Shapiro,"The Most-Cited Law Review Articles Revisited",Chicago-Kent Law Review(1996)；又请看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,"TheCathedral at Twenty-Five:Citation and Impression",Yale LawJournal(1997)．在这两个根据不同数据库所作的实证研究中，科斯的这篇发表于1960年（实际是1961年）论文的引证次数都居榜首，而且遥遥领先，超出排名第二的论文近一倍。）
这种影响也同时波及到了法学教育领域。不仅法学院内的“法律与XX”的课程急剧增加（这意味着对于相关事实的关注在增加），而且教学方法上也开始变化。如今，在任何一所美国法学院中，法律经济学都是学生必修的课程，至少一些主要的法学院都开设了法律与文学、批判法学、女权主义法学等课程。在教学方法上，50-60年代，美国法学院的教学方法占主导地位的是哈佛大学法学院首创的苏格拉底式的案例教学法，只有耶鲁大学法学院是例外。而如今，越来越多的学校，有越来越多的课程采用了讲授、分析、论证的方法，数学公式普遍侵入了教室，案例教学法在法学教育中的普遍适用性不仅受到质疑，它在法学院的地位实际上也逐渐受到压缩和部分替代。（注：Posner,TheProblematics of Legal and Moral Theory,Harvard UniversityPress,1999,p.297以下。）教学方法的变化并不仅仅是知识传授方法的变革，它其实更是法律知识的变革、研究方法的变革、法学思维方式的变革。 这种种现象说明，虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。一些法学家已经对法学多年来所声称的自主性(autonomy)提出了怀疑。在他的法理学三部曲中，波斯纳在第一部中首先怀疑是否有一种与一般的实践理性不同的法律的实践理性；（注：Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence,HarvardUniversity Press,1990.）在第二部著作中，他提出要“超越法律”；（注：Richard A.Posner,Overcoming Law,Harvard University Press,1995.）而他干脆把自己的第三部著作界定为法律社会学著作。（注：Posner，Posner,The Problematics of Legal and Moral Theory,Harvard University Press,1999,p.13.）波斯纳的30多部著作，数百篇论文，只要看看其书名或题目就足以证明这种特点：《老龄化与老人》、《性与理性》、《法律与文学》、《法律与道德理论的疑问》、《正义的经济学》、《法律的经济学分析》等。而在一个判决中，他甚至直接写入了数学公式。（注：波斯纳在1986年的一个司法判决意见中曾这样宣布：“如果PXH[p]＞(1-P)xH[d]，就应当发布禁令。”引自，Dahlia Lithwich,"Richard Posner,A Human Petium Processor hasbeen Assigned to Settle the Microsoft Case".）这种现象并不限于波斯纳个人。例如，耶鲁法学院教授爱里克森在对美国加州地区的土地问题进行了深入细致的研究之后，对政府的法律规制提出了强烈的批评，指出了社会中存在着《没有法律的秩序》之可能和现实。（注：Robert C.Ellickson,Order without Law:How Neighbors SettleDisputes,Harvard University Press,1991.）正是在这样的背景下，本文开始时提及的那篇论文作者才预测法律的未来，是“法律的非法律化”(delegalization of law)。
