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残疾人、少数民族、华侨、外商或其他分类的人给予特殊保护？我们
一方面有法律面前人人平等的原则，另一方面我们还有给予同等的人
同等保护的原则。这两个原则在这些问题上就可能“打架”。问题还
不仅于此，因为这些概念本身都可能有问题。比方说，我因工伤失去
了小拇指，我是否是残疾人？或者我失去了食指、大拇指或整个手掌
（左手或右手）？所有这些问题，就不是原则本身或原则推论可以告
诉我们的，也不是这些概念本身或其定义可以告诉我们的，必须要人
们作出一种非常具体的判断，而这就是司法（英文中法官和判断是同
一个词）。由此，我们可以看到，在法治中，司法具有特殊的作用。
它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规
范的中介。
司法的另一个重要意义在于，它实际上是一种具有立法意义的活
动。尽管如今人们习惯将立法和司法作严格的划分，但这种区分无论
是在逻辑上还是在实践上都很不明确，只是一种约定俗成，其界限是
专断的。如果不是把立法仅仅视为由某个贴立法机关之标签的机构按
照所谓的立法程序制定出来的法律条文，而是将立法视为社会实际生
活规定或确认规则，那么司法必然是广义上的立法之构成部分。从实
践中看，司法适用、司法解释历来被认为是对立法的补充，即所谓的
空隙立法。在普通法国家，在普通法领域，绝大部分法律都是通过法
官创制而成的，通过法官改造的；在制定法领域，自马歇尔以来，其
含义之确定断然是法院的领地和责任。[6] 即使在欧洲大陆法系国家，
司法实际上也是对立法的补充，许多国家的有关法典都明确规定，当
法律没有明文规定的时候，法官应当按照立法者在这种情况下可能颁
布的法律或审慎的自由裁量或含义不明的自然法原则作出法律裁决。
[7] 而一个司法判决，无论其是否意图作为立法，客观上都对此后的
这一问题的司法构成一种约束和导向，因此在这个意义上具有法律规
则的作用。[8]
司法对于当代中国的法治形成和发展更具有重要意义。中国是一
个各地政治经济文化发展不平衡的大国。我认为，毛泽东70年前的这
个基本判断，仍然是今天中国一切社会科学学者必须直面的一个最基
本的现实；并且今天的中国正处于一个令人眼花缭乱的变革时期。在
这样一个时期，你可以用“中国”或“转型时期”或“法治”这样的
大概念抹去一切差别，但是你不能用这些概念本身来解决任何问题。
因此，要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不
失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替代的优点。
法官以及有关的司法人员，每天都直接面对大量、多变的现实，
直接面对活生生的人和事，因此他（她）更容易发现立法的不当之处、
空隙和盲点；由于法定的职能，他（她）又必须做出具体的决定。因
此，无论我们在理论上如何论述或规定，实际生活中的法官都必然要
做出一些判断，调整有关法律，来争取他（她）认为比较好的结果
（假定法官没有私心）。在法律没有规定的地方，一个理想的法官可
能根据习惯的作法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验
作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他（她）
会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择
他（她）认为结果会更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹
性、涵盖性、意义增生性的情况（二这是不可避免的），追求一种更
为合理的法律解释。所有这些，我们可以称之为解释，但在一定层面
上又是一种为社会生活“立法”的过程。通过这种司法实践，制定法
获得了它的生动性、再生力和可塑性，保持了与整个社会以及具体的
社会生活的贴近、相关和大致同步。
必须指出，上述的分析尽管有扩大司法权的隐含义，但我的主旨
并不是主张扩大司法裁量权，以司法改造立法。我的分析仅仅在于指
出司法实际具有特点，打破了那种以法条主义的“法治观”构建起来
的司法与立法的概念分离，承认司法的现实。这种反思可以使我们避
免一些不切实际的空谈，力求在一种局限之内追求可能的最佳。将一
个不着边际的问题化解成一些可以操作的问题。这种对人的无限创造
力的否定恰恰是对人的有限创造力的肯定。对变革中的中国，对一个
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