这里存在一个问题就是先行行为是否包括犯罪行为呢？有的学者认为先行行为不包括犯罪行为，但其论证的理由并不充分。持这种观点的学者认为，行为人实施犯罪行为后有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危险结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果发生，则负既遂的刑事责任。如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的[3]。但是，如果被告人将被害人送往医院就可以救护其生命的话，则存在是否成立间接故意的不作为犯罪的问题[4]。
我们认为，犯罪行为可以作为先行行为，在交通肇事逃逸致人死亡的案件中，先前的已构成犯罪的交通肇事行为可以成为其后的不作为间接故意杀人罪的先行行为。但这并不是说只要行为人肇事后逃逸不予救护的不作为就构成不作为的故意杀人罪，否则就确实会出现张明楷教授担心的那样，使绝大多数的一罪变为数罪的结果。这就需要进行实质的限定，将在这种情况下应构成不作为故意杀人罪的情形从中剥离出来，进一步分析不作为的具体情况，一部分案件仍应定交通肇事罪，一部分案件则应该认定为交通肇事罪和不作为故意杀人罪数罪。因此，在这里，先行行为成为不作为犯罪的前提还必须具备先行行为造成危险状态的价值中立性，即这种危险状态尚未经过规范评价，而仅是一种事实状态。换言之，就是在分析是否构成不作为的故意杀人罪时，先不考虑先行行为是否构成犯罪。否则，诚如上述张明楷教授所说的，若行为人实施的行为造成已被
刑法否定的危险状态，则根据不同情形，行为人或负既遂犯的责任，或负结果加重犯的刑事责任，并不发生不纯正的不作为（指以不作为的形式而犯通常以作为的形式实施的犯罪[5]）犯罪成立与否的问题。
二 实践中交通肇事罪与不作为故意杀人罪的司法认定
以上是从理论上论证交通肇事致人死亡案件中不作为故意杀人罪的存在及其成立范围。在解决问题的层面上，赵秉志教授对实践中发生的形形色色的轧逃案件，分为以下五种情形进行了讨论，笔者在此基础上从七个方面作出相应的定性与处理：
1、行为人肇事当场致被害人死亡又逃逸的，在主观上无论其已经认识到被害人被撞死，还是虽然意识到发生了交通事故撞了人而死亡与否并不明知，但也听之任之，放任不管，行为人仅构成交通肇事罪一罪，其法定刑应适用
刑法133条第二个量刑档，即“交通运输肇事后逃逸或者有特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”而不适用第三个量刑档次。因为被害人的死亡只与交通肇事有
刑法意义上的因果关系而与逃逸行为无必然的因果关系。
