思考二：权利和义务之间抑或之外
　　在被告答辩制度重构的问题上，移植论者和借鉴论者的分歧还体现在对被告提出答辩状的行为性质的界定上。若界定为一项义务，则被告为防止遭受因违反这一义务而必然产生的否定性法律后果的影响可能积极作为或虽不积极作为其权利义务会不可避免的遭受制裁，则强制被告答辩制度获得了强有力的法理建构基础，结果很容易导致现实条件的成就与否被不予考虑或不予首先考虑。若界定为一项权利，则被告不提出答辩状获得了几乎是无可辩驳的优势，十分易知的理由是权利可以放弃，权利放弃不会带来否定性法律后果的产生，权利的行使与否与强制无关，只与行为主体的意志因素有关。但在制定法的既有维度中，被告应享有的诉讼权利并不会因其没有提交答辩状而受到很大的实质性影响，这并不意味着被告的诉讼权利丝毫没有受到影响，其实被告已经丧失了提出管辖权异议的权利，而该项权利却非常重要，尤其是在司法地方保护主义大行其道时。显然，将被告提出答辩状的行为界定为权利很难实现与既有法律的沟通与协调。两种不同的界定都会造成理想与现实的矛盾与紧张，都会造成应然与实然的矛盾与紧张。如何对此进行有效的调适，需要我们对传统的权利义务理论的反思。
　　许多法学家认为，权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本范畴，并进而主张法学应是权利义务之学，应以权利和义务为基本范畴构建当代中国的法学理论体系。[7]关于“权利是什么”的追问，不同时期的不同学者各自作出了不同的回答。最具代表性的主要有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说等八种权利学说。[8]童之伟教授认为从法律层面看，义务既是同权利相对应的，也是同权力相对应的，因而在全社会范围内，义务的总量等于以权利加权力之和的绝对值表示的负数。[9]童教授的观点和马克思关于“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的思想事实上似乎存在着误导的倾向，因为他们的观点是抽象层面的，是一般层面的，不是具体层面的，不是个别层面的。于是此类的观点的指导和前引作用很难在具体或个别的场合普遍的发挥出来。正是权利和义务之间存在对应的关系，使人们在权利义务范畴内对主体的行为进行性质界定时，要么将其界定为权利，要么将其界定为义务，要么将其界定为既是权利又是义务，前两者的界定是泾渭分明式的界定，最后一者的界定是混合式的界定。对被告提出答辩状的行为性质的界定上，泾渭分明式的界定可能带来的困境前文已有所涉及，不再赘述。同时混合式的界定事实上也将面临泾渭分明式的界定可能带来的困境，只不过是将两种泾渭分明式的界定可能带来的困境的总量综合一下罢了。
　　对被告提出答辩状的行为性质的界定上，笔者的观点是既然这一行为因被告应享有的诉讼权利并不会因其没有提交答辩状而受到如答辩失权那样大的实质性影响而具有了权利的部分特征，既然这一行为因被告不提出答辩状会致使提出管辖权异议的权利丧失而具有义务的部分特征，既然泾渭分明式的界定和混合式的界定都面临难以克服的困境，那么我们为什么必须非局限于权利和义务对应的界定之内，我们为什么不尝试权利和义务对应之外的努力。将被告提出答辩状的行为界定为一项“不真正权利”或一项“不真正义务”。这样的界定不仅对被告提出答辩状的行为界定具有意义，而且可以帮助人们正确的理解法律文本中所包含的诸多只有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止” 或“严禁”等字眼但没有相应的制裁后果的法律规则或法律原则，期望更大一点的话，这样的界定也许会让不少的法律研习者拥有一种开放的胸怀和拥有一次反思单纯依靠理论推导的研究是否可以屡试不爽的机会。

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