思考一：法律移植在先还是条件成就在先
通常认为，法律移植指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。在被告答辩制度重构的问题上，移植论者和借鉴论者的分歧体现在对待法律移植方面就是，前者自觉或不自觉的坚持这样一个立场，即法律移植的只是法律文本，视移植法律文本为唯一任务，丝毫不关心或不认真关心文本移植前的条件考察与论证和文本移植后的运行状况，而后者或多或少的坚持——也许没有意识到——这样一个立场，法律移植的不只是法律文本，还有其他的内容，程度不同的重视文本移植前的条件考察与论证和文本移植后的运行状况。
笔者试图将思考的着力点定格在法律移植和条件成就孰先孰后的问题上，而不试图将思考的着力点定格在法律移植的必要性和可能性的考量上。笔者认为，制度的建构必须以条件的比较成熟和基本具备为基础和前提，缺乏条件的有力支撑，制度要么先天不足，要么后天畸形，以致难以达到制度建立时所期望的应然目标。条件的比较成熟和基本具备对制度的建构有一种积极的促进、呼唤和扶持作用。此时条件所发挥的作用往往带有主动性、长期性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一种正常状态下的作用，这种作用可以使社会资源得到有效地合理配置。在未基本具备比较成熟的条件的前提下建构起来的法律制度，固然符合法应具有一定超前性和前瞻性的基本要求，固然会对条件产生一定的拉动作用——尤其是当应然状态与实然状态的差距不大时，这种作用将是十分有效的，进而由这种拉动作用所成就的条件反过来弥补制度建立时的条件缺陷，并推动制度运行，但必须看到这种作用是有限的、短期的，不充分的，是一种非正常状态下的作用，常会导致社会资源配置的紧张，从而导致制度因缺乏条件的及时且全面的支撑而受到弱蚀和异化。
当前我国不规定被告强制答辩制度，笔者认为，主要基于如下两方面的考虑：一是我国农村人口占大多数，农民的法律知识拥有量整体相对较少，农民的法律意识整体相对较弱，农民的收入水平整体相对较低，加之我国不实行强制律师代理制度、法律援助制度的不尽如人意和其他社会支持的缺位，当农民作为被告时，往往因为诉讼行为能力的弱势而不能提出或不能及时的提出答辩状。一是传统诉讼文化的影响导致国民在整体上仍然有浓厚的“耻讼”、“厌讼”的情结，作为被告时缺乏相应的心理承受和容纳能力，于是被告不提出答辩状往往作为一种感情上的外在表达方式出现。罗尔斯指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。……允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。[5]我国既有被告答辩制度对原告的诉讼权利和法院的审判效率来说，的确是一种不正义，但按照罗氏的观点，我们必须容忍这种不正义，因为若规定被告强制答辩制度则意味着更大的不正义。1997年
刑事诉讼法修改时移植的律师提前介入制度由于缺少条件的成就而在现实中遭遇的尴尬和困境可以有力的印证笔者的观点。[6]实现当前我国不规定被告强制答辩制度的正当性理由向规定被告强制答辩制度的必要条件的转变需要一个长期的历程。不顾虑建构条件的成就而移植被告强制答辩制度，将难以逃脱类似律师提前介入制度的命运。至此，法律移植在先还是条件成就在先已经不是一个很难回答的问题，但我们时刻需要保持清醒的是，它始终是一个老生常谈的问题，虽经常被提及，但经常被忽视，却往往是非常重要的。
