但是我们知道，在共同犯罪理论中有一种被称之为实行过限的理论，这种理论的提出就是要解决，在实行过限的情况下，实行过限的行为人对其犯罪行为承担责任，对没有实行过限的其他共同犯罪人应当如何处理的问题。所谓“实行过限”，也称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯罪实施了超出共同犯罪故意的行为。在我国刑法并没有对实行过限明文规定。根据我国的
刑法理论，处理实行过限的基本原则应当是行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任，而过限行为超出了共同故意的范围，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。因此，笔者认为，在聚众斗殴中，聚众犯罪人是共同实行犯，而共同实行犯中没有直接致人重伤或者死亡的行为人当然不能对直接致人重伤或者死亡的实施者的过限行为承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。对于聚众斗殴中的首要分子，笔者认为，同样不能当然对直接致人重伤或者死亡的实施者的过限行为承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。我们在认定聚众斗殴中直接致人重伤或者死亡的“被组织者”也即聚众斗殴的其他积极参加者的行为是否是实行过限，必须对首要分子的“组织”内容进行认真地考察，以确定“被组织者”也即其他积极参加者是行为是否实行过限。在“组织”的内容较为明确的情况下，认定直接致人重伤或者死亡的实行者是否实行过限是较为容易的。如甲纠集乙、丙、丁与另一方人进行聚众斗殴，甲明确表示不能持械，并制止了乙、丙带器械，但是在斗殴的过程中，丙在斗殴现场就地捡了一块砖头将对方一参加聚众斗殴的成员头部打破，致其死亡。丙的行为就可以认定为实行过限，对丙就应当以故意杀人罪定罪量刑，对甲、乙、丁及对方的首要分子和其他积极参加者就应当以聚众斗殴罪定罪量刑。同样如果甲在纠集过程中积极准备铁棍、三角刮刀等足以致人重伤或者死亡的器械，即使甲没有到现场，由乙持刀将对方聚众斗殴的某一成员捅死，甲仍然应当与乙共同以故意杀人罪定罪量刑。这些情形在理论上和实践中都比较办，关键是在聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”的内容较为概括的情况下，就使得确定“被组织者”直接致人重伤或者死亡是否实行过限较为困难，而这恰是这类案件难以处理的原因所在。受到
刑法理论上的“概然性教唆”这一概念的启迪。〔6〕笔者提出“概然性组织”这一概念，即聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”的内容较为概括的“组织”。在这种“概然性组织”的情况下，由于“组织”的内容不太明确，甚至不明确，只要首要分子进行了“组织”行为，就要对由于聚众斗殴致人重伤或者死亡的后果负故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。在这里应当注意的是，对于“组织的故意”不能光看首要分子是否有直接的“组织的故意”还应当看首要分子有没有间接的“组织的故意”，特别是当其他积极参加者携带足以致人重伤或者死亡的器械时，虽然其自己未准备或者提供，但是其仍“组织”他人进行聚众斗殴，在此时，首要分子就应当按聚众斗殴罪的转化犯处理，由其与直接致人重伤或者死亡的实施者承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任或者在直接致人重伤或者死亡的实施者无法查明的情况下，由首要分子直接承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。
