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论必要的共同犯罪

〔26〕 刘清波:《刑法概论》,台湾开明书店,1970年版,第115页。
〔27〕 参见甘雨沛、何鹏:《外国刑法学(上)》,北京大学出版社,1984年版,第430页。
〔28〕 陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社,1992年版,第146页。
〔29〕 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年版,第502页。
〔30〕 对于对行性共同犯罪或者对合犯是否可以称为共同犯罪也有不同的看法,有人认为在对行性共同犯罪中,有的对合犯的双方,只有一方负刑事责任,有的对合犯双方均负刑事责任。在给予同一评价的对合犯中,如重婚罪,如果一方不明知对方是已婚的人,对于这个不明知的人则不应以重婚罪追究其刑事责任,而对另一方仍可以以重婚罪追究其刑事责任(当然前提是告诉才处理);在给予不同评价的对合犯中,如受贿与行贿往往行贿的人或者被索贿的人是不构成成犯罪,但是仍应当追究受贿人的刑事责任。双方都构成犯罪当然可以将其认定为共同犯罪,但是如果一方不构成犯罪就谈不上共同犯罪了。陈兴良教授认为,这一问题是属于犯罪的对合关系问题,只有在共犯一罪即彼此同罪的情况下,才构成对合犯,才构成必要的共同犯罪。当彼此异罪、非彼此俱罪的情况下,就不构成对合犯,就不是必要的共同犯罪,而是犯罪的对合关系。参见陈兴良:《论犯罪的对合关系》,载《法制与社会发展》2001年第4期。陈兴良先生的这一观点与之否认必要的共同犯罪中存在着不处罚参加者而只处罚首要分子(且只有一人)或者只处罚对应的一方而不处罚对应的另一方的情况下也构成共同犯罪有关。如其认为,聚众的犯罪在只有一个首要分子被处罚时,这种聚众犯罪就不是共同犯罪。笔者还是倾向于将对合犯认定为共同犯罪,而且是必要的共同犯罪,因为这种犯罪少了对应的一方就不可能构成犯罪,其行为符合共同犯罪的基本特征,对此也可以参照意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼提出的“不纯正的必要共犯”概念来理解。耶赛克、魏特根也认为,对对合犯的一方不处罚,并不影响必要共犯的成立。
〔31〕 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书(总论)》,中国法制出版社,2001年版,第848页。
〔32〕 杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年版,第339页。
〔33〕 杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年版,第340页。
〔34〕 团藤重光:《刑法纲要总论(改订版〈增补〉)》,创文社,1988版,第407页。大塚仁著,冯军译:《刑法概说(总论)》中国人民大学出版社,2003年版,第235页。
〔35〕 野村稔著,全理其、何力译,邓又天审校:《刑法总论》,法律出版社,2001年版,第381页。
〔36〕 团藤重光:《刑法纲要总论(改订版〈增补〉)》,创文社,1988版,第405—406页。大塚仁,冯军译:《刑法概说(总论)》中国人民大学出版社,2003年版,第235页。野村稔著,全理其、何力译,邓又天审校:《刑法总论》,法律出版社,2001年版,第381页。
〔37〕 弗兰茨·冯·李斯特博士著,埃贝哈德·施密特博士修订,徐久生译,何秉松校订:《德国刑法教科书》,法律出版社,2000年版,第360页。
〔38〕 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译:《德国刑法教科书(总论)》,中国法制出版社,2001年版,第847页。
〔39〕 杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,法律出版社,1998年版,第340页。
〔40〕 参见野村稔著,全理其、何力译,邓又天审校:《刑法总论》,法律出版社,2001年版,第381页。
〔41〕 参见马克昌:《比较刑法原理·外国刑法学总论》,武汉大学出版社,2002年版,第261页。


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