我国台湾地区刑法学者郑健才认为，被称为固有的必要共犯，如台湾《
刑法》第
321条第1项第4 款规定的结伙三人窃盗罪，则有
刑法总则
关于刑法总则关于共犯的一般规定的适用；类似的必要共犯，又称集合犯则不需要适用
刑法总则关于共犯的一般规定，他认为，这种类似的必要共犯其实不是
刑法上的共犯。对行犯也如此，他认为对行犯其实也不是
刑法上的共犯。〔44〕韩忠谟认为，“必要的共犯乃本于犯罪之性质而生，法律对于此等犯罪之加功者应如何处罚，亦即应如何共担刑责，均依其种类性质分别加以明定，其未明定加以处罚者，必要的共犯即不成立，故实际毋庸适用一般共犯之原则 ，即不认之为共犯亦无不可。”〔45〕总之，不论台湾学者提出对必要共犯不适用
刑法总则关于共犯的一般规定的理由是什么，其结论却都是认为，对于必要共犯是不适用
刑法总则关于共犯的一般规定的。
我国大陆
刑法理论界对必要的共同犯罪是否适用
刑法总则关于共同犯罪的一般规定的通说是对于必要的共同犯罪不需要适用
刑法总则关于共同犯罪的一般规定，只要查阅我国刑法理论界
关于刑法总则方面的著作，就可以看到，我国刑法理论界基本上都是持这一观点的。其理由有这么几种，一种理由是，
刑法总则关于共同犯罪的一般规定是针对任意的共同犯罪而言，因为
刑法分则各罪除了必要的共同犯罪外，都是以个人单独犯罪为标准，因此，刑事立法没有必要在
刑法分则每一个条文中对每一个犯罪都在规定个人单独犯罪同时还规定共同犯罪，这样一来，就有必要在
刑法总则中规定共同犯罪的构成，为处理共同犯罪案件提供可资援引的法律依据。正如日本刑法学家小野清一郎所说的“共犯与未遂犯同样也是构成要件的修正形式。”因此，对于必要的共同犯罪的处理当然不能适用对于任意的共同犯罪的处理的原则。另一种理由是，因为必要的共同犯罪是由
刑法分则条文规定的，所以对这类共同犯罪，只要根据
刑法分则规定该种犯罪的条款对首要分子、（组织者、领导者）、罪行严重者、积极参加者、其他参加者分别定罪量刑就可以了。不论其理由是什么，结论就是对必要的共同犯罪人不适用
刑法总则关于共同犯罪的一般规定。
总之，对必要的共同犯罪，笔者持不应当适用
刑法总则关于共同犯罪的一般规定这一观点。即在审判实践中，我们在审理涉及必要的共同犯罪（包括对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性共同犯罪）案件时，都应当避免使用《
中华人民共和国刑法》总则中关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等概念，这也是本文要阐明并提供给司法实务界的一个重要的理论问题。这一问题恰是在司法实践中经常被混淆的问题。在聚众犯罪中，其犯罪主体的表述应当为“首要分子”、“积极参加的”、“其他参加的”，而不应当是首要分子、主犯、从犯。有组织性共同犯罪与一般性集团犯罪、聚众犯罪的主体在法律上的表述又有所不同，对黑社会性质组织、恐怖组织犯罪的犯罪主体不仅不能适用
刑法总则关于共同犯罪的一般规定，没有主、从犯之分，而且也没有首要分子一说，更没有什么首犯一说。因为有组织性共同犯罪也是必要的共同犯罪，其犯罪主体
刑法分则有其特殊的规定，这也是我不主张将有组织性共同犯罪称为特殊的集团犯罪概念的理论依据之一。我国《
刑法》第
294条对“黑社会性质组织犯罪”的行为特征使用了“组织、领导和积极参加的”以及“其他参加的”这些概念；《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪适用法律若干问题的解释》第3条规定“对于黑社会性质组织的组织、领导者，应当对其所组织、领导的黑社会性质组织所犯罪的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。”该解释对黑社会性质组织的犯罪主体使用的是“组织者、领导者、积极参加者、其他参加者”这么几个概念。而我们的许多司法工作员却在司法实践中将黑社会性质组织的组织者、领导者表述成是首要分子，将积极参加黑社会性质组织的，表述成主犯，将其他参加黑社会性质组织的，表述成从犯等。如刘涌黑社会性质组织一案，最高人民法院的判决认定，“刘涌系组织、领导黑社会性质组织的首要分子，应对该组织的全部罪行承担责任。”这一表述是不正确的。因为我国刑法第97条规定：“本法所所首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”即“首要分子”只能适用于犯罪集团或者聚众犯罪中。而黑社会性质组织犯罪的主体在《解释》第3条中已经明确为“组织者”、“领导者”。因此，该判决书在适用法律上没有适用《解释》第3条而是适用
刑法第
26条第3款是不当的。
