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中国民事诉讼基本理论之构成(下)

  如果说诉权论是关于诉讼出发点的理论,那么既判力论可以说是诉讼终结点的理论。关于既判力的概念、作用、本质或根据、范围等问题的认识,构成了既判力理论。
  (一)既判力概念
  一般认为,既判力是判决实质上的确定力,是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。判决中对诉讼标的之判断部分,实际上是对诉讼标的中实体内容(即原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果)所做出的判断,构成判决的主文。
  法院判决处于不能够利用上诉取消或变更的状态,叫做判决的确定。判决在确定之时即产生既判力。确定判决是大陆法系和英美法系中的概念,在我国通常称为生效判决,判决确定的时间即我国所谓的判决生效的时间。
  既判力观念渊源于罗马法,大陆法系民事诉讼法都采用了这个概念。在英美法系,与大陆法系“既判力”观念最相近的是“Res judicata”。据《布莱克法律词典》的解释,是指“已判决的事项或案件。其效力规则是有完全事物管辖权的法院做出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用,同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。因此,有人将Res judicata直接译为既判力。判决既判力是各国民事诉讼法所必须遵守的一个原则,在美国则被称为既决判决规则。
  既然对案件中的实体法事项做出确定判决,并且判决是诉讼程序中当事人和法院共同作用的结果,那么既判力要求当事人和后诉法院对确定判决内容必须予以遵守。从当事人的角度来说,对于既判的案件不得再为争执(即提出相异的诉讼主张),在制度上则体现为禁止当事人再行起诉(包括反诉),如再行起诉则应予驳回。这就是既判力的“禁止反覆”的作用,为既判力的消极效果(或作用)。从法院的角度来说,既判力的积极效果(或作用)要求法院在处理后诉时应受确定判决的拘束,即法院应以确定判决中对诉讼标的之判断为基础来处理后诉,不得做出相异的判决。这是既判力的“禁止矛盾”的作用。对于既判力的消极效果(或作用),则强调一事不再理的理念和意义,而对于既判力的积极效果(或作用),则强调判决具有拘束后诉判决的积极作用。[28]
  什么样的判决才具有既判力?通常情况下,具有既判力的判决须为确定的终局判决。终局判决是指能够终结其审级程序效力的判决,终局判决一做出即意味着该审级程序结束。比如,一审的终局判决一做出,一审程序就终结。终局判决可分为一审判决、上诉审判决;全部终局判决、一部终局判决等。确定判决,包括可以上诉但上诉期间届满的终局判决和不可上诉的终局判决。确定的终局判决要能够对后诉产生既判力,要求前诉与后诉是同一之诉,即前诉与后诉的当事人、诉讼标的和案件事实相同。然而在特定情况下,也不要求前诉与后诉的当事人相同(参见下文既判力的主观范围)。
  具有既判力的法律文书有哪些呢?首先是我国法院做出的确定的终局判决[29] 、我国承认或执行的外国法院确定的终局判决。原先,既判力制度和理论主要处理法院判决的效力问题,但是,如今既判力出现了扩大化现象,比如人们认为,法律赋予其强制执行力的生效的调解书(包括法院制作和非法院制作)、确定的支付令、放弃和承认诉讼请求及裁判上和解的法庭笔录、破产程序中记载确定破产债权的债权表、(我国和国外的)仲裁裁决(在我国劳动仲裁裁决除外)等等,也具有既判力。其主要理由是,既然对民事纠纷的实体问题已经做出了终局解决,并且这种解决获得国家正式制度上的承认,就不该对此案件由民事诉讼再次解决,这种做法不仅符合既判力的精神,而且也是在民事诉讼制度上对其他解决纠纷方式的尊重和支持。
  (二)既判力本质
  既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力,或者说确定判决具有既判力的根据是什么的问题。在此,笔者首先介绍有关学说,然后阐释自己的看法。
  1.有关既判力本质的学说
  最初,理论上以古罗马法中的一事不再理原则和诉权(actio)消耗理论,来解说判决既判力本质和根据。在古罗马法中,实体法与诉讼法合一,诉权(actio)包含着现代法意义的诉权和实体请求权。当事人(原告)的诉权在诉讼上一经行使并经审判即告消耗(消灭),该诉权则不得再次行使,也就无重新审判的余地。因此,判决有既判力的依据是原告的诉权消耗,既判力本质即单纯的一事不再理(就既判事件禁止重新审理)。随着既判力制度的发展,人们更加强调一事不再理和诉权消耗原则所无法包含的既判力的积极功能,因此如今人们抛弃以最初的一事不再理原则和诉权消耗理论来探讨既判力的本质和根据问题而另作探究。
  继一事不再理说而起的是(旧)实体法说,继后产生了(旧、新)诉讼法说、(新)实体法说、权利实在说和实体法诉讼法二元说等。下面简要介绍实体法说、诉讼法说和实体法诉讼法二元说。
  (1)实体法说
  旧实体法说把确定判决视为当事人之间的和解契约,属于实体法上的法律要件之一。该说认为,既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务的效果,或者说实体法上的权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之,确定判决具有创设效力,能使当事人之间真正既存的权利归于消灭,也能使当事人间真正不存在的权利发生存在的结果。判决既判力之所以拘束当事人和法院,是因为经判决后的实体权利义务状态,除了依判决内容所确定的状态而存在之外,没有其他的真实状态可言,所以当事人和法院仅能受判决内容的拘束,没有其他主张的可能。
  旧实体法说利用判决与实体法上法律关系的联系来说明既判力的本质有其可取之处,但是此说违背判决既判力的相对性原则。既判力的相对性原则是,既判力原则上只对原被告双方有拘束力,案外人不受他人间诉讼结果的拘束。但是,按照此说,确定判决具有创设实体权利义务的效果(形成效果),这种效果可以拘束所有案外人,从而无疑承认了判决既判力具有绝对效力,这样将无法区分判决既判力与判决形成力,并且难以说明既判力的消极作用。
  旧实体法说的局限导致新实体法说的产生。新实体法说认为,既判力本质一方面是确定当事人之间的实体权利或法律关系,另一方面在法院与当事人之间发生一事不再理的程序作用,所以既判力兼有实体法与诉讼法双面作用。但是,该说认为,既判力首要目的是为当事人的利益而解决权利不明状态,既判力虽亦有禁止当事人重新起诉而拒绝其滥用诉讼程序的公共利益,但这并非既判力目的。此说不再否认既判力具有诉讼法上的意义,将一事不再理的作用视为既判力本质内容之一,是合并旧实体法说和新诉讼法说的产物,承认既判力的实体作用和程序作用:判决既判力在实体上拘束后诉法院的审判,在程序上后诉法院应以不合法为由驳回对既判事项的再行起诉。德国学者虽以新诉讼法说为通说,但近年来一些学者修正旧实体法说而主张新实体法说。
  (2)诉讼法说
  诉讼法说是为了纠正旧实体法说的局限而建立的。旧诉讼法说认为,既判力与实体法上权利义务没有关系,系纯粹诉讼法上的效力,是在诉讼上专门对法院的一种拘束力,也就是当某个法院做出的判决被确定后,基于国家裁判统一性的要求,不管确定判决是否正当,均不许后诉法院做出与前诉相矛盾的判决。至于当事人为何也受既判力拘束,是因为既然法院都受其拘束,当事人纵然提出异议,法院也不得接受,即是说由于确定判决对法院具有拘束力,才间接地对当事人产生拘束力。旧诉讼法说因排斥旧实体法说的确定判决创设实体权利状态的看法,而强调后诉法院受前诉法院判决的拘束,所以理论上又称之为拘束说。旧诉讼法说将既判力视为消极的诉讼要件,法院应依职权审查之。
  新诉讼法说是由旧诉讼法说分离而产生的。新诉讼法说,又称“新一事不再理说”。该说认为,一事不再理是法院判决的最高理念,既判力遵循这一理念而禁止重复审理既判事项。前诉判决内容之所以拘束当事人和法院,实际上是后诉法院有拒绝重复审判的效力所产生的结果。当事人就同一既判事项再行起诉的,法院不得再行审判,应以诉不合法为由驳回原告之诉,因为原告之诉必须具备其诉讼标的未经具有既判力的判决的判断这一诉讼要件(消极的诉讼要件)。新诉讼法说与旧诉讼法说均认为既判力的本质并非具有实体法上的意义。不同之处在于,新说以判决既判力的诉讼法上的效果为绝对效果,并要求后诉法院绝对禁止重新审判,而不再保留旧说所主张的在例外情形可重新审判。
  诉讼法说的主要问题是,割断了判决与实体法权利义务关系的联系,而判决本身是诉讼法与实体法联系的具体体现,一旦割断了判决与实体法权利义务关系的联系,就很难说明法院的审判活动与实体法的相互关系。
  (3)实体法诉讼法二元说(综合既判力说)
  此说是日本学者中村宗雄在批评以前各种学说的基础上提出的一种学说。该说认为,诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”,对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面,判决既判力使民事实体法律关系的存在与否得到确定,使抽象的实体权利转变为具体的实体权利;另一方面前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来,其诉讼上的确定力才有用武之地。总之,既判力尽管表现为程序上的拘束,但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力。
  2.己见
  民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种正式机制,其中蕴涵着维护国家社会公益和保护当事人私益的因素。这是我们理解和阐释既判力根据的基点。具体分析如下:


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