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中国民事诉讼基本理论之构成(下)

  一分肢说认为,事实理由并不能构成诉讼标的之要素,诉讼标的仅由诉的声明构成,亦即以诉的声明为诉讼标的识别标准。但是,此说不能合理识别金钱或种类物给付之诉中诉讼标的。因为同一当事人之间可能有几个事实关系而发生多次给付金钱或种类物,如果不结合事实理由,就不能识别具体的诉讼标的,所以其诉讼标的之识别离不了事实理由。比如,被告拖欠原告货款1万元,另外被告又从原告处借款1万元,如果仅凭原告诉的声明,显然无法判断是请求返还哪个1万元,必须把诉的声明与其所依据的具体事实理由(拖欠货款或借款)一并考虑,才可识别诉讼标的。这种情况在新实体法说看来,才是真正的请求权竞合。与这种情形相同的,在形成之诉或确认之诉中,由于诉讼标的(实体内容)相同,则需要结合具体的案件事实理由来识别或判断特定的诉或诉讼标的。
  3.新实体法说
  由于诉讼法说所存在的局限,以及与实体法脱离了关系,所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代,德国学者Nikisch认为,凡基于同一事实关系发生的,以同一给付为目的的数个请求权存在时,实际上只存在一个请求权,因为发生请求权的事实关系是单一的,并非真正的竞合,不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说,产生请求权的事实关系(盗取汽车)为单一,给付目的是同一(返还汽车),所以原告只拥有一个实体法上的请求权,至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则,主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来,所谓请求权竞合,系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。
  日本有学者认为,传统实体请求权的竞合实际上是人们观念上的请求权的竞合,作为实体请求权其实只有一个。例如,在要求返还不动产的诉讼中,基于债权的请求权和基于物权的请求权都是人们对同一请求权法律性质上的不同看法,而不是存在两个请求权。还有学者从实体法规范竞合和实体法秩序的实质来认识这一问题,认为在多个实体法规范包容的场合,如果实体法秩序的实质是只认可一次给付时,实体请求权就只有一个。
  新实体法说所面临的问题是,就不法行为同时产生合同法请求权与侵权损害赔偿请求权来说,原告既可依据合同法又可依据侵权法提出请求,那么哪个优先?是由当事人选择其一,还是由法官依职权裁量?诉讼标的之确定,是根据权利者能够获得最大利益,还是根据义务人承担最大义务?这些问题需要实体法与诉讼法共同解决。
  在德国和日本等学术界,新实体法说的支持者越来越多,但是在诉讼实务方面,德国主要采用诉讼法说,而日本主要采用旧诉讼标的理论。我国立法上基本上采用旧诉讼标的理论。旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端,但是在非请求权竞合情形中该理论还是具有适用上的合理性,运用该理论所确定的诉讼标的之结论与诉讼法说、新实体法说基本上是相同的。但是,结论相同并不等于说这些理论对诉讼标的之内涵和性质的认识是相同的。在审判实务中,我国和大陆法系国家在请求权竞合的场合,不认为有多个诉讼标的,实际上并未采用旧诉讼标的理论。
  (三)民事诉讼标的涵义与识别
  1.建立合理诉讼标的理论所应考虑的因素
  从上文可看出,任何一种理论学说都不能全面合理地处理诉讼标的问题。事实上,企图以一种理论学说来解决复杂多样的民事纠纷案件的诉讼标的问题,是不可能的。然而,每个学说又能够合理解决一定类型或范围案件的诉讼标的问题。
  有关诉讼标的之识别或确定,如今德国理论界和实务界以及欧盟法律已经采取较为可行的多种标准,主张采取什么理论并不重要,重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的,关键问题是识别标准的实用性和结果的合理性。当然,他们认为,在通常情况中,采取诉的声明或者以诉的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准,但是,对于特殊情况,可以根据原告在案件中的利益或诉讼所针对的对象来确定诉讼标的。
  也有学者认为,解决诉讼标的问题的正确方法,应是按照各种诉讼类型的纷争解决机能,即就给付之诉、形成之诉、确认之诉分别认识其不同的诉讼标的,不宜统一认识诉讼标的。
  我们主张,应当根据公正和效率等民事诉讼价值、保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的,结合具体案件的情况,合理确定和识别个案的诉讼标的。
  诉讼标的之新旧实体法说和诉讼法说,分别建立在实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观之上,忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义,这些理论免不了都存在着自身无法克服的缺陷,所以,应当从“民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用”的角度来探讨诉讼标的问题,找出诉讼标的与实体法、诉讼法的联结因素。
  建立诉讼标的理论和确定个案的诉讼标的,应当从保护民事权益的诉讼目的出发。据此,不能完全采取实体法说。举例来说,实体法说是从制定法已经规定的权利出发来确定诉讼标的,但是对于因制定法没有规定的、新兴的民事正当利益而发生的民事案件,根据实体法说则无法合理确定此类案件的诉讼标的,而诉讼法说则根据诉的声明或事实理由可以合理解决这一问题。同时,还应当注重合法权益的公平保护,在这方面,如上所述,旧实体法说对被告往往是不公平的。
  诉讼标的之确定应符合纠纷一次性解决原则。旧实体法说以当事人的权利主张为诉讼标的,就可能发生当事人就同一事件主张多项权利而出现数个诉讼标的之情形,因此可能产生多次诉讼;而诉讼法说和新实体法说则可避免之,这样有利于纠纷的迅速解决,提高和增强民事诉讼的效率和功能。
  2.诉讼标的涵义
  我国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采取“旧诉讼标的说”,即认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系。并且还认为,诉讼标的不同于诉讼请求:诉讼标的是就民事争议的总体而言的,诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的具体请求。比如,A打伤了B,于是B对A提起了侵权损害赔偿之诉,请求法院判决A赔偿5000元。此例中,诉讼标的是侵权损害赔偿法律关系,而诉讼请求则是A向B赔偿5000元。
  由“旧诉讼标的说”推导,如果原告败诉的话,无异于承认原告在起诉时未提出诉讼标的,无诉讼标的法院也可裁判,其理不通极为显然。并且,旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端。比如,被告同一行为可能同时构成违约责任和侵权责任,那么依旧诉讼标的说,原告可以提出两个诉:违约之诉(诉讼标的是合同法律关系)和侵权之诉(诉讼标的是侵权法律关系),如果两个诉均获得胜诉,则原告因同一违法行为而获得两次受偿,这显然是不合理的,并且因同一诉讼目的而将被告多次引入诉讼,这对被告也是不公的。
  在审判实务中,在请求权竞合的场合,我国法院不认为有多个诉讼标的,实际上并未采用旧诉讼标的理论。在非请求权竞合情形中,根据“旧诉讼标的说”所确定的诉讼标的还是比较合理的。可以说,非请求权竞合情形较请求权竞合情形要多,所以“旧诉讼标的说”还是具有较大的适用性。
  我们认为,所谓诉讼标的,即诉讼请求或诉的声明,是指原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的诉讼主张。例如,请求判决被告给付原告某物(给付之诉),请求确认原告与被告于2000年3月5日借款人民币50万元的借贷关系不存在(确认之诉),原告请求与被告离婚(形成之诉)。
  我们主张诉讼标的与诉讼请求是同义的,一是考虑到“旧诉讼标的说”所具有的局限性;二是诉讼标的与诉讼请求的区别在理论和适用上没有什么意义;三是基于我国民事诉讼制度理论与大陆法系和英美法系民事诉讼制度理论的合理衔接,便于对话或交流,因为诉讼标的在大陆法系和英美法系中与诉讼请求基本上是同义的。
  有学者认为,诉讼标的包括诉的声明和事实理由。我们主张,诉讼标的就是诉讼请求或诉的声明,不包括事实理由。主要理由是:(1)事实理由是支持诉讼标的是否正当的根据,以前的诉讼标的理论也有认为事实理由是识别诉讼标的之根据。应当明确,诉讼标的识别根据与诉讼标的涵义并非同一概念。(2)如果认为诉讼标的包括事实理由,则与既判力制度及其理论发生矛盾,因为原则上既判力的客观范围不包括对事实理由的判断而与诉讼标的范围相一致。
  从“民事诉讼是诉讼法和实体法综合作用的领域”的角度或者从诉讼法与实体法联结点的角度来考察诉讼标的问题,我们认为,诉讼标的同时具有诉讼内容(或诉讼性质)和实体内容(或实体性质)。
  诉讼标的是原告向法院提出的一种诉讼请求,不同于实体法上的请求(权)。在诉讼中当事人的诉讼活动和法院的审判活动都是围绕诉讼标的进行的,法院对诉讼标的做出确定判决后就要受到诉讼法上(比如既判力和一事不再理等)的制约。因此,不可否认诉讼标的具有诉讼性质的一面。如果不承认这一点,则是漠视事实,且退回到“诉讼标的是实体法上概念和实体法上请求权”这一历史阶段。
  同时,诉讼标的也具有实体性质的一面。诉讼标的之具体内容是原告想获得的实体(法)上的具体法律地位或效果,这一实体法上的具体法律地位或效果存在于原告和被告之间。如果否认这一点,诉讼将无实质内容,就变成“为诉讼而诉讼”,诉讼也就无存在的价值。我们应当明确,诉讼是为了保护民事权益、解决民事纠纷和维护私法秩序等目的而产生和存在的。
  由于民事诉讼是私权诉讼和法院的消极中立地位,所以诉讼标的应由当事人确定。原告所提出的诉讼标的一定得具体明确,使得法院和被告能够识别出该诉讼标的。具体明确的诉讼标的应是:(1)在质的方面,必须具体明确请求给付什么、请求确认什么或请求形成什么;(2)在量的方面,必须具体明确请求多少,比如应明确请求给付金钱或种类物的具体数量。


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