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中国民事诉讼基本理论之构成(下)

  如果诉权仅仅具有程序内涵,将会内含着抽象诉权说和司法行为请求权说所具有的局限――诉权的空洞无物,所以,我们主张诉权还具有实体内涵。
  诉权的实体内涵,是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求,亦即原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的主张。比如,原告要求被告履行给付价款义务的请求,确认某个借贷契约不存在的请求,离婚的请求。诉权的具体实体(法)内容是由诉权主体(原告)具体确定的,在特定诉讼中则转化为原告具体诉讼请求(或诉讼标的)的实体内容,构成了判决既判力的客观范围。
  在特定的民事纠纷中,诉权的具体实体(法)内容是由诉权主体自行确定的(即诉讼当事人行使处分权的实体法范围)。既然具体实体(法)内容构成了诉权的实体内容,那么从尊重权利的角度来说,对于这一实体(法)内容法院就得尊重,法院的审判范围就得受其限制,不得对这一实体(法)内容予以超越或替代而做出判决。但是,对于具有公益因素的实体法事项,诉权主体的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼等,采行职权干预主义,法院可以超出诉权的具体实体(法)内容范围做出裁判。
  (3)民事诉权的程序内涵和实体内涵的合理性根据
  根据逻辑学的原理,一个概念的内涵可以是单一或数个。诉权所具有的程序内涵和实体内涵,并不违背逻辑学原理。诉权的两重涵义并不意味着诉权可分为两种不同的权利,我们不赞成三元诉权说和二元诉权说将诉权理解为多种不同的概念和权利的看法。为了避免引起歧义和误解,我们不采用“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”的提法,而主张“诉权的程序内涵”和“诉权的实体内涵”的说法。
  当事人运用诉讼或行使诉权、国家设置民事诉讼制度的目的主要在于保护民事权益和解决民事纷争等,其中“运用诉讼”是实现上述目的的(程序)手段。如果我们撇开诉讼目的来考察诉权内涵,认为诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体目的及价值,则意味着为行使诉权而行使诉权、为诉讼而诉讼。这种认识是不足取的。
  民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用的领域,据此,我们主张诉权、诉讼标的和既判力为实体内容和程序内容的有机统一。从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来考察诉权、诉讼标的和既判力等问题,在理论层面,诉权论、诉讼标的论和既判力论等之间可达成高度统一,有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐;在制度层面,将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一。因此,只有将诉权(以及诉讼标的、既判力等)放入民事诉讼制度及其基本理论的整体构架中去考察,才能全面准确地理解和把握诉权(以及诉讼标的、既判力等)的内涵和性质。
  (三)民事诉权要件
  一般认为,诉权要件包括两个方面:一是主体方面要件(主观的要件),即有权请求诉讼救济的主体,涉及诉权主体适格问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。二是客体方面要件(客观的要件),即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要,亦即具有诉的利益。
  在大陆法系民事诉讼中,诉讼要件是法院职权调查事项。但是,一般情况下,有关当事人适格和诉的利益等内含实体内容的诉讼要件,是否存在的事实证据由当事人提供,原则上法院不得依职权收集调查有关事实证据。具备诉讼要件是做出本案判决的前提条件。通常情况下,原告之诉具备诉讼要件时法院才可为本案实体判决。如不具备,法院以诉不合法驳回诉讼。
  五、民事诉讼标的论
  诉讼标的论,即有关诉讼标的之内涵、识别标准以及解释诉讼现象的理论。有关诉讼标的问题,一方面涉及抽象的学理讨论,另一方面亦与解释说明实务运作相关。可以说,诉讼标的及其理论是民事诉讼最核心的问题之一。第二次世界大战后,诉讼标的问题成为民事诉讼法学上研究讨论的重要问题之一。但是,诉讼标的问题,在我国以往的民事诉讼理论中,不受重视,仅将其作为诉的要素加以讨论,这一状况急需改变。
  (一)民事诉讼标的概述
  “诉讼标的”的用语,载罗马法。在国外,有关“诉讼标的”的称谓,有“诉讼请求”、“诉讼上的请求”、“诉讼对象”、“系争标的”、“诉讼物”(日本)等。我国《民事诉讼法》(第53条、第55条、第56条)和理论上直接使用“诉讼标的”这一词语和概念。
  最初,诉讼标的是实体法上的概念,被认为是实体法上的请求权。其原因主要是,当时诉讼法(学)尚未从实体法(学)中独立出来,遵从的是私法一元诉讼观,即仅从实体法的角度看待诉讼问题(包括诉讼标的)。同时,当时仅有给付之诉,尚未出现确认之诉和形成之诉,在实务中无区别诉讼标的与实体法上请求权的必要。给付之诉是以实体法上的给付请求权为基础,所以“诉讼标的即实体法上的请求权”的认识似乎是顺理成章的。
  但是,在消极确认之诉中,原告并没有实体法上的请求权,显然其诉讼标的不是实体法上的请求权;在形成之诉中,原告在诉讼上所主张的,并非实体法上的给付请求权,而是请求法院变更某个实体法律关系,例如宣告离婚。由此,人们认识到存在着区别于实体法(给付)请求权的诉讼法上的请求权。德国学者Hellwig第一个从诉讼法的角度阐述诉讼标的。他认为,诉讼标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的诉讼主张,审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张,即诉讼标的。
  (二)民事诉讼标的学说
  诉讼标的学说之争主要存在于大陆法系,尤其是在德国和日本。大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势与其成文法传统有关,具体说,大陆法系成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象,诉讼标的学说之争也就无从兴起。同时,大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势和学术争议也与大陆法系民事诉讼是规范出发型的有关。与大陆法系成文法传统和规范出发型诉讼不同,英美法系奉行判例法主义,其民事诉讼是事实出发型的,即不从既定的法律规范而是从案件事实出发来发现法和构造诉讼,故此案件本身就是诉讼标的。因此,英美法系有关诉讼标的问题在理论和制度上一般不会发生大陆法系式的争议。
  大陆法系有关诉讼标的之学说主要有:旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等等。下面分别予以简要介绍和评析。
  1.旧实体法说(旧诉讼标的理论)
  旧实体法说主张,诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实,在实体法上按其权利构成要件,能产生多个不同请求权时(即请求权竞合),每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此,诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。
  例如,被告盗取原告汽车的案件,虽然被告仅有盗取原告汽车这一侵权事实,但是在民法上,原告可依所有权或占有等行使物的返还请求权。依旧实体法说,原告至少可以提出两个诉讼标的,法院得分别做出两个判决,但是两个判决均判决返还同一物,显然是荒唐的,并且就返还同一物而将被告多次拉入诉讼,对被告是不公平的,而且还造成诉讼浪费。
  2.诉讼法说(新诉讼标的理论)
  20世纪30年代,德国学者Rosenberg等提出不以实体请求权为诉讼标的之识别根据,从诉讼法立场考察诉讼标的问题。诉讼法说是为了克服旧实体法说的弊端而产生的,是从诉讼法立场考察诉讼标的问题,强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。诉讼法说就诉讼标的之认识和识别类似于英美法系关于诉讼标的之看法。
  此说早期采二分肢说,认为诉讼标的由诉的声明和事实理由构成;前后两诉的诉讼标的是否相同,应视前后两诉的诉的声明和事实理由是否全部同一,两者中任一是多数,诉讼标的即相应为多数。此说所谓的“事实理由”是不以实体法评价的案件的“自然事实(生活事实)”,以此来脱离实体法。就上例来说,根据二分肢说,由于案件事实理由(窃取汽车的事实)是单一的,诉的声明(请求返还汽车)也是单一的,所以仅仅存在单一的诉讼标的,即使原告在诉讼中将所有物返还请求权改为占有物返还请求权,也不构成诉的变更,而仅仅被视为原告攻击方法的变更,并不影响诉讼标的之同一性。但是二分肢说不能合理解释如下情况,比如,原告请求解除婚姻关系,然而离婚的事实理由可能是多个:重婚、虐待、与别人非法同居等,如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由,那么根据二分肢说,诉讼标的则为多个,法院得相应做出多个判决,这显然违背常理和法理。为合理解决这一问题,我国有学者主张“新二分肢说”,而德国学者Botticher提出了“一分肢说”。
  新二分肢说认为,事实理由不仅具有诉讼法意义,而且与实体法也存在着联系;诉的声明与事实理由,只要其中任一项为单一则诉讼标的为单一,只有两者均为多数时诉讼标的才相应为多数。[12] 按照新二分肢说,在上例离婚案件中,虽然事实理由为多数,但是诉的声明是单一的(请求解除婚姻关系),所以诉讼标的是单一的。如果原告以被告重婚为由请求解除婚姻关系获得胜诉,原告或被告再以受虐待为由请求解除婚姻关系,法院当然驳回此诉。如果原告败诉(法院不同意解除婚姻关系),原告或被告再以受虐待等其他事实理由请求解除婚姻关系,法院应当受理此诉。但是,按照新二分肢说,前诉与后诉的诉讼标的是单一的,根据一事不再理原则,法院不应当受理后诉,这样将不利于保护当事人的合法权益和解决纠纷。


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