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中国民事诉讼基本理论之构成(下)

  在社会中,国民安全赖以为基础的东西,就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。对于国家来说,从这种转让中产生了义务,为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情(如禁止强制性自力救济),并且国家是由全体国民组建的,由全体纳税人支撑着。因此,如果在国民之间有争端,国家就有义务对权利进行裁决,并且要保护拥有权利的一方。[3] 而且,国家和构成我们复杂生活的无数其他团体和组织的区别实际上就在于,它具有充当各种要求的最后裁决者和调节者的这种终极性。[4]
  文明国家之所以原则上禁止强制性自力救济,是为了避免任由纷争当事人之间以自力(暴力)谋求救济或解决纷争,造成弱肉强食的社会,以致于形同野生动物世界。于是,一方面制定各种实体法规范作为社会生活的准绳及处理或解决纷争的规范;一方面设立或承认多种途径和方式(如诉讼、仲裁、调解等),依照相关的程序法(如民事诉讼法仲裁法、调解法等)解决纷争。[5] 正如具体诉权说所认为的,民事救济的发展从私人救济至国家垄断,即国家将强制性解决纠纷的职能全部收为己有,当然地就产生了国家对国民的权利遭受侵害时给予保护的义务;也就是说,国家应当认可国民拥有的权利保护请求权,其中极为重要的是利用诉讼的权利。
  诉权是一种请求权,或称主张权、要求权,而且诉权是肯定的、主动的要求权,“肯定”的涵义是“要求他人采取肯定行动”,“主动”的涵义是“选择是否从事某种行为”。诉权作为特殊的法定要求权,是一种要求国家(法院)加以认可和强制实施的权利。[6] 总之,诉权就是法律赋予国民享有的要求法院提供诉讼救济的权利。
  现代社会,在告别了以权力为主导的需求—责任关系之后,国民的需求成为权利,公权者的责任也同时成为义务。这样,国民与公权者之间的关系就是权利—义务关系,不再是请求—体恤、反抗—镇压的关系。在此前提下,我们看到的是国民要求公权者积极作为的权利,其中包括要求公权者给予某种对待、处理某类事务的要求权等。在权利主导的公法关系里,国民享有要求公权者为国民履行由其职务或职责所规定的行为的权利,如要求给予公平的对待;提起诉讼,要求司法救济,要求公平审判;要求维持治安秩序,等等。公权者所承担的是履行职责的义务,而不是可选择的、以体恤为特征的泛泛的责任。[7]
  于是,与国民民事诉权相对应的是,法院承担着不得非法拒绝审判的义务。具体说,在具备诉权要件和诉权行使的程序要件时,法院必须受理诉讼,并依法进行审理并做出裁判。但是,也并非如具体诉权说所认为的,法院负有满足原告实体请求的义务,即做出原告胜诉的判决,否则,视为法院没有履行相应的义务。事实上,法院是根据案件的事实、证据和实体法规范做出判决的。判决败诉的原因中,例如,被告在诉讼中对原告诉讼请求的承认、当事人没有依法负担提供证据的责任、证据灭失、当事人的诉讼请求不符合实体法规范要求等等,这些情形导致败诉的,其实与法院是否依法履行其审判职责无关。再者,法院调解结案的、因客观原因而导致诉讼终止的、当事人合法撤诉和当事人达成诉讼和解而结束诉讼等等,这些诉讼终结情形,就不能以胜诉或败诉判决的形式来终结诉讼。
  2.诉权是当事人平等享有的宪法基本权利
  宪法和法律赋予国民以自由权、人身权和财产权等,同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分的寻求诉讼救济的权利(诉权),正如法谚所云:“没有救济的权利不是权利”。国家为国民提供司法保护,即以国家的审判权保护国民的合法权益,换言之,为实现民事诉讼目的,国家必须向国民开放民事诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能,即民事诉权。
  当事人所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法,诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。可以说,在事实上,所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权),尽管有些国家宪法中并未明确规定诉权。但是,我们认为,我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。
  宪法及其理论中,有将诉权(民事诉权、行政诉权、刑事诉权等)理解为“接受裁判的权利”[8] ,列入国民所享有的“国务请求权与参政权”的政治基本权利之列;有把诉权作为司法上的受益权或者消极的司法受益权。[9] 民事诉权理论中,存在宪法诉权说,此说试图从宪法民事诉讼法的连结点上,寻求诉权的根据和内涵。此说主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论,通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由,与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。[10]
  在法治社会,国家向国民开放民事诉讼作为权利救济的方式,是国家向国民承担的义务。民事诉权所体现的是国民和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。承认私人对国家享有公法上的审判请求权(诉权),即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。因此,与国民民事诉权相对应的是,国家(法院)负有不得非法拒绝审判的义务。将民事诉权提升为宪法基本权利,实际上,也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。
  法律平等保护当然意味着国民享有平等的诉权,从而为国民提供平等的诉讼救济途径。当发生了特定的民事纠纷需要诉讼救济时,当事人双方都可以平等请求法院解决纠纷,即平等地享有具体诉权。当然,现实中,对于特定的民事纠纷,一方当事人行使诉权而另一方不行使诉权,如果是自愿的,就不能否定诉权的平等享有;双方同时或先后行使诉权,根据一事不再理原则,只得接受一方而否决另一方,也不能因此而认为诉权是不平等享有的。
  3.诉权的程序内涵和实体内涵
  如果仅仅停留在诉权是宪法权利这样抽象的认识和制度层次,有关诉权的具体行使和具体保护则往往缺少实效,也会产生抽象诉权说所内存的局限。因此,现在我们依照现代法治社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新界定诉权的内涵。这也是为了避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的及价值所产生的弊端。
  我们认为诉权概念应当具有程序内涵和实体内涵。民事纠纷是有关民事实体权益的争议,与之相对应的是诉权的实体内涵,而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能,从中体现出诉权的程序内涵。两者相辅相成,共同构成诉权的完整内涵。
  (1)诉权的程序内涵
  诉权的程序内涵,即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上诉权的行使旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵使得我们所理解的诉权有别于私法诉权说所谓的实体诉权。正是因为诉权的程序性,诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据,并且使得启动诉讼程序成为可能。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中,所以可以说诉权是于诉讼程序之外加以运用的,从而使得诉权的行使并不能直接启动诉讼程序或形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成,这一过程可被描述为:行使诉权→提起“诉”→行使起诉权或反诉权→诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。从程序意义上说,诉权的行使形式实际上是提起诉,而诉是以提起诉讼(行使起诉权或反诉权)的方式而提起的。但是,制度上,通常是就行使起诉权或反诉权的要件予以直接明文规定,而并不直接明示诉权行使要件,所以我们直接看到的是立法上有关起诉要件的规范。
  在程序层面,从权利的角度来说,诉权的行使或者起诉权或反诉权的行使,原则上取决于诉权主体的意志,法院及其他主体不得为诉权主体行使诉权或者提起诉讼,否则构成对诉权主体诉权的侵犯。通常情况下,诉权主体即民事实体争议的主体。在特定情形中,法律也可明确规定第三人为了维护实体争议主体的实体权益而成为诉权主体,从而在诉讼中第三人则为形式意义上的诉讼当事人,这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会,为了维护公益的需要,许多国家法律明确规定公益维护者(如检察院)可以或者应当提起公益性民事诉讼。我们认为,我国法律也应当明确规定公益维护者(如检察院等)可以提起公益性民事诉讼,以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源(如文化古城、历史文物等)、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等含摄公益的财产。
  (2)诉权的实体内涵


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