债权人代位权的几个问题
韩世远
【关键词】债权人代位权，债权人平等原则，保存行为
【全文】
一、债权人代位权与保证人
合同法第
七十三条中的“债权人”是否包括尚未承担保证责任的保证人？依
担保法第
三十一条，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。此种追偿权性质上属于债权。另依学者通说，该权利为一新成立的权利，自保证人承担保证责任并因此使主债务人免责时起发生。在此之前，保证人的追偿权并未实际发生，或者说，并非一种现实存在的债权，仅依将来可能存在的债权，还不能成立债权人代位权。故尚未承担保证责任的保证人，应非属于
合同法第
七十三条所说的“债权人”，主债务人怠于行使其到期债权，尚未承担保证责任的保证人，自然不能行使代位权。
合同法第
七十三条中的“债务人”是否包括保证人？保证人与债权人之间存在保证债务，自然属于债权人的债务人。又保证分为连带责任保证与一般保证（参照
担保法第
十六条），且在我国法上以连带责任保证为原则（参照
担保法第
十九条），连带保证人与主债务人对债务承担连带责任，债权人可以先要求保证人在其保证范围内承担保证责任（参照
担保法第
十八条第二款）。因而，连带保证人属于
合同法第
七十三条中的“债务人”范畴。在一般保证场合，一般保证人享有先诉抗辩权（参照
担保法第
十七条第二款），先诉抗辩属于一时的延期的抗辩，类似同时履行抗辩。先诉抗辩权是否可以阻却迟延责任的发生，解释上宜采“存在效果说”而排斥“行使效果说”。既然先诉抗辩权的存在本身就可以阻却迟延责任的发生，故对于一般保证人自无主张债权人代位权的余地。如果这一见解可以成立，则一般保证人似可排除在
合同法第
七十三条所谓的“债务人”之外。
