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《案发经过》不应当作证据使用

  书证有制作主体的限制,这个特征往往被忽视,由于书证是在诉讼发生前制作的,其制作主体限于事件的实施者、知情者,不包括参加诉讼的司法人员或者其他诉讼参与人。这是因为,“证据的收集主体不能同时是证据的形成主体或证据的提供主体。”⑷因而,侦查人员或侦查机关作为证据的收集主体,不能同时制作并提供证明实体问题的书证。书证作为证据是客观事实,它独立于办案人员或者其他诉讼参与人的意识之外,如果认为经过办案人员的认识思维加工制作的“成品”也是书证,这样的“证据”不就成了可以任随办案人员的主观意志而转移的东西了吗?
  《案发经过》是诉讼发生后(一般为侦查终结时)侦查人员制作的,明显不符合书证的形成期间与制作主体的特征。
  所谓“刑事证据是指依法收集并以法律规定的形式表现出来的、经过查证属实且能证明案件真实情况的一切事实”。⑸刑事证据必须形式合法才具有证据效力,证据的载体必须符合刑事刑诉法规定的七种形式,否则就不具备刑事证据的资格要件。在我们否定了《案发经过》是书证之后,实际上也已经否定了《案发经过》是证据,因为根据《案发经过》的特征,不可能成为书证以外其他的法定证据种类。而证据的种类是法定的,我们既不能创造证据,更不能创造证据的种类。
  (二)从内容看不具有客观性
  《案发经过》所表述的案发情况的来源有多种途径,大致可分为以下三种:
   1、“亲历”。承办本案的侦查人员亲眼所见、亲耳所听、亲手接触的案发情况,是直接来源于案发事实的第一手材料。“亲历”本质上属于证人证言,然而,侦查人员亲历了案发过程,那么只有以下两种选择:要么作为证人作证同时依法回避对本案的侦查工作,也就不能再以侦查人员的身份制作《案发经过》;要么作为侦查人员不予作证而由其他亲历者作证,也就不需要再制作《案发经过》,因为侦查人员作为“在刑事诉讼中通过参加诉讼活动了解案件情况的人,不能作为证人。”⑹我国刑诉法规定办理本案的司法人员不得同时为证人,同时规定证人应为自然人,排除了单位作证,因而侦查人员或侦查机关不符合证人证言的主体要求。而如果将其“转化”为书证,也不能自圆其说:一是其表达方式为陈述性言词,其质证方式为宣读听取意见而非出示辨认,其收集方式并非扣押或调取,这都明显有别于书证;二是如前所述,《案发经过》的形成期间和制作主体不符合书证的构成要件。
  2、“传闻”。承办本案的侦查人员向亲历或知道案发情况的人(一般是派出所等单位领导和有关办案人员)间接了解的案发情况。《案发经过》要求弥补案卷内证据应当反映而没有反映的有关案发情况,但由于案发情况一般发生于诉讼发生前,而侦查始于诉讼发生后,故侦查人员一般只可能亲历少数特定案件(主要是立案侦查后犯罪嫌疑人到案的)部分阶段的案发情况,不可能亲历案件的全部案发情况,他们在《案发经过》中所作的“弥补”以“传闻”居多。“传闻”属于第二手或第二手以上的材料,由于没有注明情况的来源,不属转述、复制或传抄,不成立传来证据,既不具有证据的合法性,也不具有证据的客观性,因为按照信息传递的一般规律,第二手或第二手以上的材料,失真、错误和虚假的可能性就比较大。这部分“传闻”所涉及的内容虽然需要作证,但不能舍本求末以“传闻”替代证人证言。
  3、“认识”。承办本案的侦查人员通过阅卷,对各类证据进行综合分析后认定的案发事实。《案发经过》要求说明案件的全部案发情况,而起拾遗补缺作用的“亲历”与“传闻”一般不能涵盖案件的全部案发情况,要制作《案发经过》,就离不开案卷内相关证据。“认识”源于证据但本身不是证据,是侦查人员对证据进行认识思维,加工制作后的认识结果,本质上属于主观意识的范畴。而我们知道,证据是人认识的对象,并非认识的结果,证据是没有主观性的,人的认识是不能创造出证据的。证据经过侦查人员的加工制作成为认识结果,必然难以保持其客观真实性。这部分属于“认识”的内容案卷内已有相关证据可以证实,所以不应当再“重复作证”。


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