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《美国证券法解读》书摘

  在这里,购买者的利益是否通过担保契约或服务合同而得到证实并不重要。因为投资合同仅是法律上的概念,每一份投资合同都呈现其它不同的形式。同样如果部分购买者购买了土地、但没有在发行的服务合同上签字也无关紧要。当然,从事证券的发行足以构成违反证券法的行为。
  半个世纪之后,Howey案仍然是投资合同存在与否的检验标准。在中间经过的阶段里,提起的诉讼并不强调这种检验标准的正确与否,而是注重其中之一或更多部分的确切含义。为作进一步的讨论,有必要将这一检验标准分为几个部分:
  ……
  当然,在不同的豁免中作出选择,这主要是从时间和金钱的角度与收益作比较、以权衡每种豁免的不同成本。在很多情况下,能够获得的选择方案可能因发行人很难控制的因素而被缩小了范围,例如募得比特定规则所允许的现金需要。
  但发行人不应仅确定一种豁免,除非无法用其它方法办到这一点。鉴于仅仅一次的违法发行可能使得原本适用的全部发行的豁免都无法获得,如果各种标准都可以应用,而发行人却将所有的风险都放在一套标准上,这是不明智的。所必须做的只是使得发行符合两个或更多的豁免要求。这一方法通常比它看上去要容易,并且还有各种可能的情况。其中一个方法是使依据第4节(2)款的一次法定私募与规章D的发行要求相符合。对于正常进行的交易来说,这可能很少带来其它麻烦。另一个方法是在完成规则147规定的州内发行的同时,努力符合第3节(a)款(11)项规定的法定豁免要求。这通常意味着将努力基于住所地以及主要居住地而使所有的受要约人符合条件、以及将1年而不是9个月作为禁止向证券最初出售州的非该州“居民”的人转售的期限。第三个可能性是将州内发行豁免与私募或规章D的发行(或两者)进行合并。
  发行人通过将法定豁免与规则规定的豁免合并,他利用了各种类型豁免的固有优缺点。有趣的是,通常被认为是豁免的缺点在这里却成了优点。例如,法定州内证券发行的豁免在某种程度上比较宽松,并且其要求难以表述清楚,这些通常被认为是缺点。但当这一法定豁免用来代替规则147而使用时,这种宽松程度所提供的灵活性对于该规则中详细要求所固有的、过大的确定性来说是理想的抵消方式。并且,将具有不同法定基础的豁免相混合(例如第3节(a)款(11)项和第4节(2)款的规定)可以为发行人提供某种益处,这不仅是简单的多余,而且是提供了可能作为依据的完全不相关的一套标准。例如,发行人可以通过向在商业和金融领域经验久佳的人作出要约、从而使得规则506规定的豁免以及基础性的法定私募豁免无法适用,但这些与发行人能否获得州内发行豁免无关,因为受要约人的经验丰富程度与该豁免无关。


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