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自然犯、法定犯分类的理论反思――以正当性为基点的展开

  二、分析与辨异:自然犯、法定犯的理论流变
  在当下的刑法理论中,自然犯与法定犯的区分已是一种相当定型的犯罪分类方式,是刑法学中不可忽视的一对基本范畴。然而,参照加罗法洛提出的概念类型,仔细辨析现下自然犯与法定犯的整体理论内容,我们发现,它已在相当程度上产生了扭曲与异化。这主要表现为以下几个方面:
  其一,理论切入点的变化。在发生学的意义上,无论是古罗马法上的 mala in se、mala prohibita观念,抑或是加罗法洛的自然犯、法定犯观念,都是从自然法与实定法分离的角度予以切入,而绝不限于实定法内部的观念区分。Mala in se寓恶于已,不待法律之特别规定即可认为是犯罪;mala prohibita则寓恶于禁,必须由法律之专门规定才能成立犯罪。 显然,mala in se寓居的范围早已超出了实定法的界限。因为只要具备伦理、道德上的“自体恶”,无论法律有无明文禁止,都已构成犯罪,都是自然犯。而加氏把自然犯看作是侵犯人类特有的两种利他情感的犯罪,而把法定犯则视为纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为。从实质而言,这种区分也仍然以自然法与实定法的分离为前提,因为只有依托自然法的超然视野,才能使犯罪的分类不囿于实定法的限定。
  反观当下的自然犯、法定犯理论,其区分无疑封闭于实定法的固有阈域。尽管大陆法系中对自然犯、法定犯的区分标准存在分歧,但主流学说认为,侵害或威胁法益的行为同时也违反伦理道德的,便是自然犯;侵害或威胁法益的行为没有违反伦理道德的便是法定犯。换言之,违法性与反伦理性重合时,是自然犯;不相重合时,便是法定犯。但无论是自然犯或是法定犯,违法性是其根本前提,亦即实定法的规范是其基本依据;英美法系刑法理论一般认为,犯罪行为可分为本质恶与禁止恶,前者是指某种行为就其自身性质而言,便是不法的,在普通法上必须给予处罚,它基本等同于大陆法系国家的自然犯。后者则指违反制定法的作为与不作为,它基本上等同于大陆法系国家的法定犯。 然而,无论是普通法上的犯罪抑或是制定法上的犯罪,都是人定法上的犯罪,也都没有突破实定法的范围;而我国刑法学中有关自然犯与法定犯的理论叙述则是完全承袭了大陆法系的观点。
  其二,理论落脚点的变化。加罗法洛对于自然犯与法定犯的划分,其潜台词在于犯罪学与刑法学的现实脱离,自然法与实定法的观念区分。自然犯是犯罪学上的犯罪,外延不限于实定法的圈定;法定犯则是刑法学上的犯罪,其外延限于实定法的圈定。遵循这样的思路,加氏理论落脚点必然在于对自然犯这样真正意义上的犯罪(犯罪学上的犯罪)如何加以遏制。在他看来,自然犯罪是冲击整个社会道德观的行为,对此行为的反应应该是排斥出社会圈。这正如讲究的家庭通过客人的言词或举动发现客人缺乏社会教养而拒绝他作客一样,也正如由个人所组成的协会把行为举止与绅士身份不相称的成员开除出团体一样。 这是生物进化中、也是社会消除犯罪的自然选择。尤其是,加氏虽然重视社会隔离与排除处分,但与菲利不同,他更为看重行为人的心理活动,认为真正的罪犯是缺乏正常道德情感的心理异常者。对于不同的道德感缺失,应该处以不同的措施。显然,加氏采取的是一种现象一原因一对策的犯罪学研究进路,并最终以犯罪的处遇对策为其理论的落脚点。
  反观现下的自然犯、法定犯理论,其理论前提显然不在于自然法与实定法的分离,其寓居的理论领地也只限于刑法学,而不涉及犯罪学。所有这些都决定了作为刑法学中犯罪分类的理论,其落脚点绝不在于分门别类地对犯罪加于遏制。那么,当前这一分类的立足点又是什么呢?这只能通过这一分类的理论功能来阐明。一般认为。对自然犯与法定犯加以区分,最为重要的实益在于违法性认识错误问题的处理。 亦即认为自然犯与社会伦理道德息息相关;行为人认识到了犯罪事实,并作出了实施该行为的决意,当然就表明了行为人的反社会意识。自然犯不需要违法性的认识,或者说当然具有违法性的认识,从而不产生违法性认识错误的问题。然而对于法定犯而言,由于行为本身与社会伦理道德没有直接关联,因而行为人完全可能没有认识到自身行为的反社会性,完全可能不具备违法性认识从而产生违法性的认识错误。除了在解决违法性认识这一问题时有所助益外,还有学者从其他方面间接地使用了自然犯与法定犯这一观念区分。美国学者帕克在解说刑法的正当根据时指出:自然犯,法定犯的区分,为刑罚正当根据中报应与功利的分野奠定了基础。 我国台湾地区学者高仰止则认为,自然犯与法定犯区分的实益在于处罚方面存在差异。 下文第三大部分将详细讨论这一问题。在此不赘。


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