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人类要吃饭,小鸟要歌唱

    抛开优雅的和理性的经济学不谈,如果我们庸俗地分析上面小鸟的案件,就会有如下的结果:我买菩提树庙花了10元,使它成活的开销折合为20元。它每天晚上吸二氧化碳早晨释放氧气折合100元。它招来了外星麻雀为海淀区政府添光彩折合1元,海淀区为此发放的行政奖励和补贴200元。我处理鸟屎花费1元,砍树付出的劳动2元。我不受小鸟骚扰完成论文将得到稿费400元,发表论文后法学院补贴200元。砍掉菩提树后海淀区政府收回其奖励200元及利息2元。我不砍树受到小鸟的骚扰写不出论文就得不到稿酬和法学院的补贴。这样,如果我不砍树,我的财产和收益是331元;如果我砍掉树,我的净收益是365元。比较而言,我砍掉菩提树的效益高于我不砍树的效益。因此我砍树的行为不构成一种侵权行为,小麻雀处境深值得同情,但是它将得不到法律的救济。
  应该说,环境伦理学的看法是前卫的。看过汪博士书的人无不为这些丰富的想象,大胆的设想以及对于自然的爱及其对于人类的爱所感染。乃斯所谓生物圈的生存、开花、繁荣都有平等权利的思想,蒙太纽所谓动物、树木和植物也有权利和义务的看法,辛加动物解放的倡导,雷根所谓动物权利是人权一部分的说法,那什的自然权利论和拉布罗克的地球生命体假说 ,都给我们留下挥之不去的印象。如何看待这些思想,不仅仅是法学界的人们要思考的问题,同样是伦理学家、哲学家和自然科学家的共同话题。可以看出,汪博士也是为之倾倒而有所感悟的,于是在他的书中反复提及生态利益中心主义和自然的权利,并把自然权利观视为环境法理念的发展方向。
    但是,浪漫主义带给我们美感的同时,我们同时还要正视这种理想变成现实之间的鸿沟。也就是说,这种自然的权利如何转化成为法律的权利。我们首先碰到的问题是我们如何看待人—法—自然在法律上的关系。在一个严格的分析法学者看来,一个社会的法律只能限定于实在法。法律是人类活动的规则,除此之外的一切东西都应该排除在严格意义上法律之外。奥斯丁在分析乌尔比安和孟德斯鸠法律定义的时候,就明确指出,他们的法律含义只是一种比喻性的法律或者隐喻性的法律,只是法律的一种疏散意义上的比喻,正如同桌子的“脚”和人的“脚”都用同一个词。 人类社会的法律发展了几千年,发展到今天仍然是关于人的法律,从它的产生,它的实施,到它的实现,都是围绕着人展开的。
  如果我们进一步,认为人的法律未尝不可来保护自然,那么这种假设还是可以成立的。但是我们还得考虑:用人的法律来保护自然,人类有没有可能把自然和人类放在平等的地位上?在这一点上,我们不能够对人有过高的期望,正像我们当代的法律不能够过高地指望人的善良道德一样。极端地说,人类要吃饭,小鸟要歌唱,双方都有绝对的理由。但是人类的生存与小鸟的生存直接冲突的时候,我们不能够指望人类的法律会牺牲人来保护自然,人类的法律史也证明了这种结局。再进一步,即使不把人与自然的对立夸大到势不两立的地步,我们仍然还有问题,比如动物和植物如何成为法律关系的主体?如何作为诉讼主体参与到法庭的司法活动中去?这个问题,汪博士有所涉及,他也引用了斯通的说法,后者“在70年代前后提出以自然物为原告主张权利的‘原告适格’诉讼”。 可惜的是,汪博士没有展开,我们不知道这种自然物状告人的诉讼如何进行。我们只能够想象,也可以找到一些方法,这就是《格利佛游记》和《西游记》中的幻想故事或者神话故事。
  我们期望人与自然平等相处时代的到来,我们应该有理想,也应该心存浪漫,但是我们实在不能够确信这个时代什么时候到来和怎么到来。以前我们是在文学的世界里陶醉于这种美妙,现在看来需要在法学中找到这种感觉。外星的麻雀非法闯入和骚扰了我,我铲除了它立脚之所。在这种情况下,法官要弄清,小鸟如何闯入了我的土地,如何污染了我的窗台,如何打断了我的思路,它的所作所为是否达到了一个正常人不能够忍受的程度。他还要问小鸟,我如何影响了它的休息,我如何砍掉了树,菩提树对于小鸟的意义,树和小鸟的生存关系,小鸟和人类的关系,不仅如此,法官还要问那棵菩提树,我种下并成活了树之后树有没有自己的生存权利,我的财产权利和他生命的权利之间有什么关系,树对于环境的改善有什么样的意义,菩提树在地球和外星生命中间的历史使命是什么,树木的繁茂、小鸟的歌唱和生态环境中的关系是什么,等等。在衡量了这些情形并作出法律和价值上的评价之后,法官也许会作出一个有利于小鸟的判决。这里,我要向小鸟赔礼道歉,我要重新购买一棵新的菩提树种,在原地上栽种并培育,我被禁止再次砍掉这棵新的菩提树。


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