走下“自由裁量权”的神坛——重新解读凯立案及“自由裁量权”之争
刘燕
【关键词】自由裁量权
【全文】
法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在程度不同而已。
——威廉·韦德
在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈。
——波斯纳
问题的提出
一、凯立案实质问题的界定
二、木棠工程收入的确认：凯立 v. 证监会
1、会计规则的丛林
2、凯立确认木棠工程收入的会计处理
（1） 会计规则的选择
（2） 会计规则的适用
3、财政部的角色
4、证监会的自由裁量过程
5、对凯立案二审判决的基本评价
三、会计专业事务中行政权力运作的方式
1、会计资料检查权的基本定位
2、会计资料真实性评价的不同含义
3、真实性评价过程中行政机关自由裁量权的边界
4、对我国证券监管实践的一些解释
四、会计话语权法律框架中的权力配置
1、财务信息与证券监管
2、 会计专业人士与证券监管部门
3、 会计主管部门与证券监管部门
4、 会计规则解释权的行使途径
（1） 司法程序
（2） 非司法程序
5、 法院在会计话语权框架中的角色
五、重新解读凯立案二审判决及其自由裁量权之争
1、二审判决的缺陷与司法的大智慧
2、“自由裁量权”批判的误区
3、证券监管权的神话与现实
结语
附录：凯立案及其“自由裁量权”之争概要
问题的提出
也许没有哪个案件象凯立诉中国证监会一案（以下简称凯立案）这样跌宕起伏。一个本来并不复杂的争议经历了一审、二审，以中国证监会败诉告终后，媒体欢呼“庶民的胜利”话音未落，凯立案的判决就遭遇了前所未有的狙击。财经媒体质疑程序正义与实质正义的脱节，长篇《凯立真相》让素以“以事实为依据、以法律为准绳”的司法颜面尽失。 而法学界则强烈质疑“司法侵犯了行政的自由裁量权”。 特别是，这种侵犯因为危及中国证券市场的有效监管而变得格外不能容忍。如果说，财经媒体对凯立案判决的质疑，还可以解释为非法律专业人士对“程序正义”与“实质正义”相分离的法律制度之特点缺乏了解，法学界对二审判决的批评，则无异于以学术的名义对凯立案进行了重新宣判。于是，我们看到这样一个戏剧性的转变：在败诉后已经表示尊重判决，反思自己监管理念的中国证监会沉默了；数月之后，谣传凯立案已经被最高人民法院要求暂停执行。一度被认为中国证券市场发展史上之里程碑的“凯立案”似乎悄悄地从世间蒸发了，只留下尴尬的法院和茫然的原告。
“司法侵犯行政机关的自由裁量权”是一顶不小的帽子，足以让一切主持行政诉讼的法官悚然警醒。这是因为，行政诉讼作为司法监督行政的方式，与行政权力之间存在着内生的紧张关系，法官时刻需要在“监督”与“尊重”行政权力之间权衡。 在凯立案中，法官刻意避免直接挑战行政机关的结论，仅仅要求行政机关在对专业问题进行判断时听取专业人士的意见。如果这样一个看上去完全符合常理的判决还可以被指称为“侵犯行政机关自由裁量权”，或者“逾越了司法权的界限”，那么行政诉讼本身的生存空间恐怕也不令人乐观了。很自然地，我们目睹了在法学界在凯立案之后的一种分裂状态：行政法的专家学者更多地强调凯立案对于改进行政执法程序的积极意义，而民商法专家学者则呼吁法院不要介入专业化的行政事务的范围，尊重行政机关对专业事务的判断。
陷入混乱的不仅是法学界。市场人士以及投资大众在经历了“自由裁量权”最初的兴奋后，发现自己非但没有对凯立案获得一种更清晰的认识，反而产生了更多的困惑，无法理解法学界为什么无视证监会行政行为之瑕疵，执意“神化”行政权力。会计主管部门以及会计专业人士更无奈地发现，自己成了一个司法判决的陪绑者，因为法学界需要用“有关主管部门或专业机构”的无能来反证其对证券监管权的推崇。即使是得到法学界“自由裁量权”的理论支持的证券监管机关，也依然处于一种监管的两难境地，既无法确定自己的“自由裁量权”属于形式审查还是实质审查，也无法廓清这一“自由裁量权”与会计主管部门、会计专业人士之间的边界。 法学界最早质疑凯立案的学者对二审判决有一句精彩的评论：“二审判决带来的问题要大于其解决的问题”，这一评价似乎也完全能够适用于法学界以“自由裁量权”为名进行的批判本身。法理纷争的胶着状态与凯立公司扑朔迷离的真相、司法判决捉摸不定的结局交织在一起，几乎让所有期望对凯立案获得一个确切说法的人们感到绝望。
“自由裁量权”神话的迅速幻灭不应当让我们感到意外，因为法学界解说这个概念的方式是无法承载起凯立案的沉重份量的。英国著名行政法学者威廉·韦德曾指出：“法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在程度不同而已。” 抽象地谈论证券监管机关的“自由裁量权”是没有意义的，其所行使的特定场合、所针对的特殊问题，都会勾勒出权力的边界，不论这种勾画是有形的还是无形的。这就意味着，无论是对凯立案中行政权力运作是否规范的评价，还是对司法与行政权力边界的分析，都不应当脱离案件的实质问题和具体场景，更不应当忽视特定的争议所依附的特定化的法律框架。然而，在对凯立案二审判决的整个批评过程中，法学界的目光从未真正进入凯立案的实质问题，鲜有人注意到凯立案争议的是一个会计技术问题，对于这样一个问题，现行法律框架中不仅有法院和证监会，还有财政部和注册会计师参与相关的权力/权利配置。 凯立案的二审判决在审查证监会具体行政行为的同时，也试图明确这个会计话语权的格局，无意中引爆了不同行政机关之间，确切地说，会计主管机关和证券监管机关之间的权力冲突，其实这种冲突早已植根于《
会计法》、《
证券法》等一系列的法律文本中，集中体现在《
会计法》第
33条上 。由于对凯立案这一特定的制度背景缺乏了解，也由于法律人刻意回避凯立案的实质争议——会计技术问题，法学界的批评始终停留在“指控”的层面上，而且其中夹杂着太多似是而非、甚至是常识错误性的见解， 这不仅不能对凯立案二审判决作出一个客观而公正的评价，也无法揭示这一判决真正存在的问题，更难以对司法实践以及证券市场监管实践提供任何有益的、建设性的意见。
当然，与会计相关的问题通常让法官、律师和法学家都感到眩晕， 这在很大程度上阻却了法学界对专业事务中的自由裁量权问题进行任何深入的讨论。另一方面，行政诉讼的程序审特点以及异常简略地概括事实基础的判决书写作方式，也使得学者很难仅仅从判决书中充分了解事实与争议，从而对相关问题进行具体细致的分析。值得庆幸的是，在凯立案二审判决之后的一段时期，当事人之间争议的一些细节逐渐被报章披露出来。尽管凯立的发行审批过程依然给人一种云雾笼罩的感觉，特别是《凯立真相》一文对凯立涉嫌伪造原始凭证的指控令人对法庭已接受的证据之可信度都产生一丝怀疑， 但是，我们至少已经能够辨析出在凯立的利润数据这个会计问题上，市场主体和监管者各自是如何进行“自由裁量”的，从而能够对二审法院的判决获得一种感性的理解。不仅如此，凯立案也提供了行政机关裁量专业事务的一个标本。借助这个标本，我们至少能够获得行政机关的自由裁量权在专业事务中如何行使的一些基本知识，进而可以在一个特定的视角下、在一个具体的领域中探讨自由裁量权的边界以及与司法权的关系。这或许是我们解开凯立案及其自由裁量权纷争之乱麻的一条可行的途径。
本文正是基于这样一个目的而写作的。笔者承认，有关凯立真相的迷雾可能会妨碍我们对案件中当事人的一些具体行为的把握和公正评价，但是，它应该不会使我们对专业事务中行政权力自由裁量过程的制度性考察失去现实的基础。全文分为五个部分：第一部分对凯立案中司法审查的实质问题进行界定，在剔除了“剥离上市”政策所带来法律和会计上的不确定性后，凯立案争议的核心可以限定在“收入的时间确认”这个会计技术问题的范围内。第二部分将在我国经济转型时期会计规则多样化的背景之下，分析凯立会计处理的允当性，并对证监会的自由裁量过程进行考察，从而对凯立案本身作出一个基本的评价。在第三部分中，笔者将借助凯立案所展现的路径，考察专业事务的属性对于行政机关自由裁量权的影响，并对我国证券市场的会计监管实践进行一些解释。第四部分将讨论会计专业事务的特定法律框架对行政机关权力行使方式的制约，提出“会计话语权”这个长期以来被人们忽视的制度建设问题，探讨证券市场监管者、会计规则的解释者、会计专业人士和法院在解决会计技术争议过程中的不同角色。在第五部分中，笔者将以“会计话语权”框架为背景，剖析凯立案二审判决之不足以及法学界在自由裁量权问题上的误区，并简要总结凯立案对于完善我国相关制度建设以及理论研究的有益启示。
一、 凯立案实质问题的界定
凯立案中，原被告争议的核心问题是凯立公司1995-1997年度的利润数据是否虚假，它是证监会作出“退回凯立申报材料”决定的基础，不论“退回材料”在程序上的含义是“取消凯立的股票发行资格”，还是“证明凯立不符合股票发行的条件”。 连续三年盈利是我国法律规定的股份公司公开发行股票的一项最重要的前提条件。 凯立公司在1995-1997年间利润的97%来自于木棠开发区四通一平工程（以下简称“木棠工程”），这是大股东长江旅业公司在1992-1993年间进行的一项工程建设。中国证监会认为，木棠工程是长江旅业在凯立公司成立之前就已经完成了的工程，后来的结算也是长江旅业与发包方进行的，因此工程收入只能属于长江旅业，凯立本身无实质性盈利，更谈不上“连续三年盈利”，因此凯立的财务数据是虚假的。
先撇开具体的财务数据问题不谈，就经济实质而言，凯立公司的上市路径实际上也是我国前些年国有企业改制上市的主要方式——剥离上市，即大股东将一部分优质营业或资产以及相应的收入、利润剥离，置入一个新设立的、以上市筹资为目的的股份有限公司之壳中，以这部分资产为基础来模拟计算新公司在发行股票前三年的利润。客观地说，剥离上市作为我国体制转型时期的特殊政策，是无法用法律原理、会计原理来进行解释的。如果严格适用法律规则或者会计原理，剥离上市即使不构成直接的欺诈，至少也是对法律规则与会计原理的曲解和滥用。然而，不知是否因为长江旅业与凯立的关系与典型的国企剥离上市的情形有区别， 证监会偏偏对凯立的发行申请动了真格，要还“被剥离资产”的本来面目，这就引出了一系列在法律上和会计上难以回答的问题：
第一，资产剥离行为在法律上如何定性？鉴于原有企业与上市公司之间客观存在的“股权投资”关系，因此资产剥离通常被视为大股东对上市公司的“出资”，例如在凯立案中，木棠工程就构成长江旅业对海南凯立的出资。“出资”是一个
公司法上的概念，我国《
公司法》明确列举了现金、机器设备等五种出资形式，但实践中被剥离的资产往往是由多项资产或权利组成的一项业务，或者一部分营业，它很难与《
公司法》所列举的几种出资形式直接对应。这是否导致出资不合法，因而构成“无效出资”？
第二，与资产剥离相伴进行的收入和利润的剥离在会计原理上能否成立？会计的四大假设之一——会计主体假设要求企业不得将他人的收入作为自己的收入列报；在发生工程转手的情形下，应遵循“谁提供劳务，谁确认收入”的原则。在凯立案中，木棠工程的全部建设都是由长江旅业进行的，凯立公司接手木棠工程之后，没有提供新的劳务。这是否意味着只能由长江旅业来确认木棠工程的收入？
第三，除了“剥离上市”政策在法律上、会计上遭遇的挑战之外，凯立还需要解决木棠工程收入的时间确认问题。木棠工程建设是在1992-1993年间进行的，但是凯立获得的股票发行额度是1998年的，这就要求其盈利性的财务数据必须出现在1995-1997年间，即发行股票前三年。木棠工程这个在1992-1993年间发生的项目是否能够被确认为1995-1997年间的“收入”，并依此计算利润？ 这是一个典型的会计技术问题，需要依据有关的收入确认规则来进行判断。
上述三个层次的问题中，凯立为发行上市申请而精心准备的以及二审阶段法官所关注的，都是最后一个问题，因为《
公司法》关于“发行股票前连续三年盈利”的规定实际上是对发行人唯一实质性的要求，在凯立案中，它与木棠工程收入的确认时间息息相关。但是，这个问题只有在对前面两个方面的问题，即出资问题和会计主体问题，作出了符合凯立需要的回答后才能够涉及到。对这两个问题中的任何一个作出否定性解释，都可以直接否定凯立的发行资质，令木棠工程收入的时间确认这个会计技术问题变得毫无意义。我们看到，在凯立案中，证监会正是以“出资不合法”为由，认定木棠工程及其收益依然属于长江旅业，因此凯立的财务数据不实。在凯立案一审判决之后，有会计学者针对第二个问题提出质疑，认为由凯立确认木棠工程的收益违背了会计主体的基本假设，凯立拥有的木棠工程收入款的性质是资本溢价，而不是收入。 这两个问题也直接影响到本文的进路。如果凯立不论是从法律上还是从会计原理角度看都不可能成为木棠工程的收入主体，那么，我们又有什么必要关注凯立或者证监会对收入确认之会计规则的理解和适用是否准确呢？从这个角度看，出资方式与会计主体两个方面的问题不仅构成了凯立确认木棠工程收入的障碍，而且也在很大程度了成为我们借助凯立案探讨专业事务中行政裁量权边界的障碍。
