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第三节 外资并购反垄断规制——企业合并的反垄断规制制度
外资并购是外国投资者对中国境内企业的兼并、收购行为，除其具有涉外因素以外，与国内企业之间的并购并无实质区别。外资并购同国内企业之间的并购一样，都可能产生损害市场竞争的效果，因此各国在规制企业并购的反竞争效果方面，一般把外资并购和国内企业之间并购同等对待，将其纳入企业合并的反垄断规制框架下进行调整。 因此，下文将详细介绍企业合并反垄断规制制度以及它是如何对企业合并行为进行反垄断法意义上的规制的。
一、企业合并反垄断规制的基本理念
企业合并并非绝对违法，相反，企业合并在很多情况下因有益于规模经济和公共利益而受到鼓励。企业合并行为只有在具备“损害有效竞争的可能性”时才受到反垄断法的规制。所谓“损害有效竞争的可能性”乃是指对有效竞争存在损害的现实可能性（Probability）。损害竞争的现实可能，是指某一行为一旦实施必然产生损害的后果，至于这种损害结果是否已经变为现实则在所不问。而理解企业合并反垄断规制的基本理念正是要从这一表述切入。
日本著名反垄断法学者今村和成的解释是：“……不必要存在组还公正竞争的事实，只要存在‘虞’就够了，并且这种‘虞’只需要满足抽象的危险性（可能性），不宜具体的危险性为必要。”
霍姆斯法官在“Swift and Company v. US”案中所表述的“垄断化成功的绝对可能性”（A Dangerous Probability of Success）也是这个意思。霍姆斯在该案中指出：“如果垄断还未变成现实的话，只要存在意图和成功的绝对可能性，《谢尔曼法》就可运用莱直接禁止此中垄断的绝对可能性，如同禁止已完成了的垄断一样。” 后来，美国最高法院法官华伦（Justice Warren）在“布朗鞋公司案”中又指出：“……国会如果要发现并制止美国经济生活中泛起的集中潮，那么，它就必须在致使特定行业的竞争减少的合并还处于萌芽阶段，阻止合并。为此，当《谢尔曼法》不敷使用时，新的《克莱顿法》第7条便产生了……。” 《克莱顿法》第7条是美国反垄断法中控制企业合并的主要规范，其立法原则被称为“早期原则”，即着眼于企业合并造成损害竞争的可能。由此可以看出，企业合并反垄断规制制度的立场在于扼杀损害竞争的企业合并于萌芽状态，主张“提前介入”对损害有效竞争的可能性或抽象危险进行规制以保护有效竞争的基本理念。
欧洲法院在“大陆罐头案”（Continental Can） 这个对欧盟企业控制政策具有里程碑意义的案件中，更清晰地揭示了这一点，欧洲法院指出，“第82条 不仅适用于直接损害消费者的行为，而且适用于通过损害市场结构而间接损害消费者的行为。如果个别企业在市场上取得了足够强大的市场地位，则这种地位的加强，可能会使其他企业对该企业产生依赖性，在这种情况下，其市场份额增长本身就可能构成滥用。”
德国联邦卡特尔局局长U.伯格先生也指出，控制企业合并的目的就是防止因企业合并而导致市场支配地位，并由此维护市场结构。 法律的作用不仅在于惩戒违法，而且也在于预防违法，与其让一个企业在变得足够强大后再实施控制，不如在其尚未形成有悖于有效竞争的市场地位之前适当地予以约束，以防患于未然。企业合并的反垄断规制制度理念即体现了这种法律预防作用。
二、企业合并反垄断规制制度的法律属性与体系
（一）企业合并反垄断规制制度的法律属性
反垄断法乃是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的实体法及相关程序法的总和。 通观世界各国的反垄断法体系，反垄断法建立了四大制度范式，它们是：垄断控制制度、经济力量过度阻却制度、横向与纵向限制规制、不公正交易方法与歧视限制。 规制企业合并的反垄断制度是反垄断法的一部分，从制度属性上看，企业合并的反垄断规制制度显然属于经济力量过度集中阻却制度之一种。 其目的，正如前面论述的一样，在于消除企业集中所导致的对有效竞争的损害或损害的危险。垄断控制制度又结构主义和行为主义之分，而企业合并的反垄断规制制度却永远是结构主义的，即便它涉及到对企业行为的规范。
（二）企业合并反垄断规制制度体系
反垄断法较为发达的国家，如美国、德国、日本等，均有自己的企业合并反垄断规制制度，各个国家的作法虽然并不相同，但其原理和框架基本类似。从运作过程看，企业合并的反垄断规制制度一般包括了以下几项具体制度：
1、程序安排：事先申报制度
申报制度包括事先申报和事后申报（登记）两种，但各国一般采用事先申报制度。 外资并购的事前申报制度通常指外国投资者准备实施并购时，要求并购的当事人事先向企业并购的反垄断主管机关（如美国的联邦贸易委员会和美国司法部反托拉斯局、日本的公正交易委员会、德国的联邦卡特尔局、欧盟的欧盟委员会）提供有关资料，使其能够判断该项并购是否将会形成垄断及实质性地限制市场竞争之效果而设立的一项制度。
（1）成为申报对象的合并行为
这里所说的申报对象，是指申报的客体或标的。明确规定申报对象，是合并申报制度中的一项基本内容。但是，由于各国对其所规制的“合并”行为有着不同的定义，因此在合并前的申报制度中成为各国申报对象的所谓“合并”行为，自然也就各不相同。
（2）承担申报义务的基本要件
并非所有的合并都会落入反垄断控制的视野，只有那些达到一定规模、有可能造成垄断的合并才会受到关注。各国的申报制度中都明确了一个基本内容，那就是什么类型的企业并购、多大规模的并购才可能承担向政府的规制当局提出申报的义务。法律规定的申报条件通常是一定数量的市场占有率或销售额，或者是股份占有的某个数额。
（3）申报的内容
即是指申报的具体内容，一般包括参与合并的经营者的情况、参与合并的经营者在上一年会计年度的财务报表及营业报告、实施合并对整体经济和社会公共利益的影响等等。从形式上看，主要的申报文件为“申报书”，除申报书外，通常还要求申报其他相关的附属文件。
（4）申报的审核期间
企业自申报被受理之日起，在一定的期间内，原则上不得实施其合并行为。这一期间通常又被称为“禁止合并的期间”。一般来说，禁止合并的期间又可以分为一般法定期间和特殊法定期间两个部分。(1)一般法定期间，是指禁止垄断法中所规定的、在通常情况下适用的禁止合并期间。(2)特殊法定期间特殊法定期间，是指仅在法定的理由发生的情况下，或公正交易委员会认为必要的情况下才适用的禁止合并的期间。特殊法定期间包括禁止合并的期间的缩短和延长。
（5）违反申报义务的法律责任
违反申报制度的法律责任，是指企业合并的当事人因虚假记载申报内容或重大事项的行为，及疏于履行申报义务或未经批准便实施其企业集中的行为，因而应当承担的法律后果。
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