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从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性

  一、我国民法典编纂的政治化与反政治化
   目前一股失落的情绪笼罩着曾经轰轰烈烈喧嚣一时的法学界,[4]民法典编纂所激起的法学家(特别是民法学家)的热情的狂潮已经过去,在民法典的编纂是具有内在必要性的这个潜在的前提下,所进行的和所讨论的民法典编纂这个事件,给所有的支持民法典编纂并认为我国目前已经完全具备进行民法典编纂的条件的人当头一棒,一桶冷水应该可以使人清醒地看到:我国目前并不具备必要的进行民法典编纂的政治条件和宪政环境!笔者认为,在去年已经第一审议的人大法工委的室内稿草案之所以搁浅,就是在这个问题上:对许多敏感的制度,比如国家所有权、集体所有权、私人所有权制度怎么设计的问题,它本身应当是政治改革的任务,是属于政治国家的任务,必须借助于宪法的改革才能够水到渠成的纳入民法典中,而不是通过民法典这个市民社会中的市民之间的生活规则的编纂就可以完成。而学者们特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们所期望的是通过民法典编纂将本应由政治国家通过政治改革实现的任务通过编纂民法典来实现,从而将民法典编纂政治化,成为民法典编纂中政治化的力量,成为一支为了民主和法治的理想而坚定前行的队伍;而立法者 尤其是现在可以在很大程度上影响立法进程的人对民法典草案建议稿的大胆突破和政治化倾向,有着本能的警觉,这对掌握国家立法权力的立法者来说,也是无可厚非的,出于某种考虑,或者是出于对自己职位的顾虑或者是出于意识形态的惯性或者是出于对(一部分)学者的自由主义的敌意,或者是出于使民法典草案更易于为它的审议者们所接受并通过,或者是其他的无法言明的原因,他们有意地在抵制和反对将民法典编纂政治化,从而使民法典完成它所不能完成的政治改革的目标的做法,而致力于民法典编纂的反政治化,成为反对民法典编纂政治化的力量。
  在本小节的结尾,应当指出在一些法学著述中经常出现的民法典编纂的政治性与民法典编纂的政治化的区别,这个区别对于本文所揭示的民法典编纂的政治化与反政治化的现象有着极大的意义。所谓的制定法的政治性就是从法律实证主义的角度出发,认为所有的通过制定法形式创制出来的新法律规范的来源以及本质都具有政治性。制定新的、旨在改变现有法的法律规范行为始终是一种政治行为。 [5]民法典的编纂活动也是一种政治活动,具有一定的政治性,这与“法典编纂的非政治化、法典编纂的完全技术性、纯粹属于法学工作者工作性质”的观点并不矛盾,前者的意思是说决定进行法典编纂和法典基本框架以及与审议通过方面的程序等有关的关键性决议或者法案是政治性的决定,仅仅涉及是否要进行法典编纂,以及法典的的基本框架如何确定,最终的法典如何审议通过等形式方面;后者意在说明法典编纂的内容上和技术上非政治化,是符合法学工作者的工作性质的。而民法典编纂的政治化和反政治化意味着在民法典编纂的内容的确定和斟酌上,渗透进去了政治上的思考和强烈倾向。


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