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“台湾地区”现行“民法”第一条的借鉴意义

  二、在方法论上完成对成文法局限性的克服
  人类法制发展的经验表明,法律的发展总是滞后于司法实践的。成文法的制定来源于对已有经验的归纳和总结以及对于未来事物适度的预测。尽管如此,法律漏洞还是与成文法共生共存。而且由于成文法追求在一定期间内法律的稳定性,因此就不可避免地在特定的时空内,法律的适用出现空白。因此,成文法的任务之一便是要设置尽可能多的弹性条款来弥补法制资源的不足,比如,在《民法通则》中的诚实信用原则,就是被认为来弥补成文法不足,克服成文法的局限性。
  “台湾民法”第一条的规定显然已经认识到了成文法的这种不足性,其表述道,民事,法律所未规定者。承认了在法律之外我空白,同时以习惯和法理作为这种空白的补充。当然这样的规定不同于英美法系的“法官造法”,台湾地区的法官不能依此条款去创造法律,而只能在一定的范畴内寻求与此相关的习惯与法理,这样的习惯和法理是既定的,已然的。这也反映了大陆法系国家和英美法系国家在法律适用上的差异。
  显然,我国是一个成文法的国家,而且由于长期以来在立法思想上贯彻“宜简”的原则,因此,一部调整国民民生的基础法律《民法通则》只有区区一百五十六条的规定,如此简陋的立法,与法德民法千余条的规定自然不能相其并论,所以更有理由在司法实践中暴露更多的法律漏洞,但我国《民法通则》并没有将习惯与法理作为法律适用的渊源,只是在第六条中规定,没有法律规定的,依国家政策,但若国家政策没有规定的,如何处置呢?不得而知,况且,所谓“国家政策”,一般规定的都是一些大而化之的内容,比如计划生育,却不可能对繁琐的民事纠纷作指导意见。说到这里,问题也就自然出现了,当面对法律漏洞时,如何寻求方法论上的依据?固然《民法通则》有一些原则性规定可以解一时的燃眉之急,但这并不能从根本上解决问题,且不可能全面地解决问题,所以在这一点上,“台湾民法”的规定也是值得借鉴的理由之一。
  三、在司法实务上限制司法官的自由裁量权
  近现代以来,传统的机械的法官适法模式受到了颇多的批评,逻辑三段论式的适法只能湮灭和扼杀法官的智慧,不利于成文法或是判例法的发展。在检讨这一模式的同时,所谓法官的自由裁量权则受到了重视,法官依据内心确信的公平与正义裁量案件,增强法律适用的张力,在个案中追求正义。但任何事物总具有两面性,权力如果没有约束则必然会滋生腐败,法官的自由裁量权同样如斯。两大法系在发展中的过程中也经历了这样的过程,并产生了制约这种权力的方式,这样的方式有两种表现:一是在实体法上作尽可能具体的规定,以减少适用自由裁量权的空间;二是在诉讼法上规定一些适法的规则,以约束自由裁量权的运用,比如最佳证据规则,原物优先的规则,等等。“台湾民法”第一条后半的规定,在我看来,就是在实体法上对法官自由裁量权的一种约束,这一约束的内涵是,法官在法律没有规定时,适用的只能是习惯或是法理,不能适用其他内容,比如只是某一交易过程的特例,而不是这一交易过程的习惯,法官如果适用了,就是违背了自由裁量权的规则。


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