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法律如何整体性阐释?――重读《法律帝国》并评《法学方法论与德沃金》

  (一)禁止法官造法
  德沃金的确强调,即使在处理法律并未提供明显答案的案件时,法官也应该诉诸法律,确认和执行法律规定的权利,而不应该诉诸法律以外的因素,否则就构成对民权的威胁。但是,这并不等于否定法官任何创造性。只是否定了法官的创造性不受法律的限制。
  法律的整体性阐释是一种建设性阐释。阐释者不是机械的,被动的主体。所有的阐释都是寻找意义的过程。从外在观点看,所有的意义都是阐释者“赋予”对象的;这就是为什么德沃金在论及建设性阐释时,说建设性阐释意味了给某个对象或习惯“强加”上一个目的,“以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格种最可能提出的例子。(页48)”
  但是,从内在的观点来看,如果让参与者自己描述自己阐释时的心理活动,“发现”会比创造更准确。因为任何阐释都不能被理解为任意的。法律的阐释总是受到应用目的(将普遍的法律规定应用到具体个案中)和传统的限制。这些限制作为前见,实际也是阐释得以可能的前提条件 。德沃金以“系列小说” 来比喻司法过程中法官受到的约束。“不同的系列小说家会作出不同的决定,但是,他的决定不包括也不能恰当的概括为他是否并在多大程度上应该脱离与他已被提供的正在写作的小说。” (页211-212)――和“系列小说”的作者受到“小说”本身的约束一样,法官也受到“法律”的约束。这就是为什么德沃金坚持认为,即使在疑难案例中,判决过程的“目标”也是发现而不是创造有关各方的权利 。
  情况似乎是,德沃金在内在视角下描述说,法官在发现而不是创造法律;而批评者听成:法官“应该”发现而不是创造法律。事实上,《法学方法与德沃金》一书也承认“其实没有一个法官在续造法律时真的是不顾法秩序,而彻底脱‘法’(整个法秩序的价值观)的。”如果真是这样,德沃金关于法官是在发现而不是创造法律的理解并非不切实际。
  (二)封闭完美(无漏洞)法律体系
  由于作为靶子的“封闭完美(无漏洞)法律体系”是由第一点推理出来的,如果第一点理解错误,那么对这一点的理解不可能正确。――对于德沃金“作为整体性的法律”来说,事实上存在“封闭完美(无漏洞)法律体系”根本不是必要的前提。
  德沃金的确写过,“所有的阐释都力求完美地理解对象(页49)”。并且认为法官必须将已有实践(在普通法中指的是先例、在法规和宪法中指的是文本和立法史)作为他必须阐释的长篇系列小说的一部分,然后按他对如何使该小说“尽可能完美”的判断写下去(页213)。但这只是说,阐释者在阐释过程中受到了约束,阐释本身有这样一些“内在的”或说“主观的”――同时也是现实存在的――要求。


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