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我国证券业开放中的市场准入问题

  一方面,从GATS规则的合法性基础的角度看,入世承诺中的市场准入义务与国民待遇义务是相区别的,一国允许外国证券经营机构在境内设立经营实体的业务范围属于市场准入的判断范畴而与国民待遇无涉。首先,市场准入是国民待遇的前提条件,只有在规定了通过特定法律形态的经营实体市场准入的内容、条件和限制之后,才有所谓国民待遇的问题。我国既然在具体承诺表中没有对合营证券公司B股和H股的自营业务作出任何限制,在将该承诺的义务转化为国内法实施时,就没有理由增加新的限制措施。其次,GATS关于国民待遇的要求是“对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。” 可见,国民待遇义务仅要求给予外资服务提供者的待遇不得低于相同条件下给予内资服务提供者的待遇,并未限制给予外资一定程度上的优惠待遇。因此,即使从国民待遇的角度看,仅对外资参股证券公司开放外资股自营业务的限制也不违反国民待遇的要求。
  另一方面,从国内立法的前瞻性的角度看,《证券公司管理办法》对境内注册的证券公司(包括合资证券公司)从事B股自营业务是留有余地的,并没有一概禁止,体现于其第5条“中国证监会另有规定的除外”这一例外上。据此,证监会是有权在其颁布施行的其他规定中另行决定是否对合资证券公司开放B股自营业务的,相对于《证券公司管理办法》而言,《外资参股证券公司设立规则》是规范合资证券公司的特别法,两者并不矛盾,因而根据我国入世的具体承诺事项对合资证券公司开放B股自营业务恰恰可以看作是属于《证券公司管理办法》上一例外规定的范围之内。就可从事的B股、H股和和其他外资股交易的现实情况看,对于境外证券经营机构而言,这些股票的交易,不论经纪还是自营,在境外均已可以开展,而除B股之外的各种外资股在境外交易更为方便有利,因此,现有市场准入程度——即在禁止外资参股证券公司交易A股的同时还限制B股和其他外资股的自营对于吸引外资设立合资证券公司的作用无疑是极其有限的。根据GATS逐步自由化的原则以及国内A、B股并轨的证券市场化要求,应当尽快放开国内法规对合资证券公司从事B股和境外上市外资股的自营限制。
  3、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中承诺允许合资证券公司从事基金的发起业务,然而《外资参股证券公司设立规则》却对此语焉不详,仅规定外资参股证券公司还可以从事“中国证件监会批准的其他业务”,可见在实践中是否允许合资证券公司从事基金发起业务还取决于证监会的个案审批,在法律上具有极大的模糊性,而基金发起业务原本就是我国入世承诺的具体事项之一,应当以明示的方式列于外资参股证券公司的业务范围之内而非留待审批,尽管从结果上看,事前得到明文规定和实际获取批准并没有什么不同,但是两者对于当事人的法律意义是根本不同的。因此,笔者建议对这一遗漏进行补足。


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