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分工、法律与社会理论——《社会分工论》的法律思想研究

  另一个更加典型的例子也是德国的民法理论,即“事实上的契约关系”。其发明者Haupt教授在1941年发表的《论事实上之契约关系》一文中指出,传统的契约理论拘泥于当事人的缔约行为,而事实上有许多契约关系没有当事人的意思表示,但这并不妨碍法律上对这种关系规定契约法上的权利和义务。例如有些关系只凭借社会接触的事实就可以构成契约关系(这其实是对缔约过失责任的另一种说明)。有些当事人虽然没有签订契约或契约无效,但已经在事实上从事了契约的履行行为(这主要包括事实上的合伙关系和劳动关系),法律上对这种没有契约形式的契约关系也可以比照正常的契约关系予以处理。 这就意味着根本不需要通过当事人的意思而直接把社会关系的事实认定为契约的范畴,所谓的“契约关系”实际上就是原始的社会关系本身。这个理论更加明显地凸现了契约的社会基础问题。
  通过以上民法学上的例子我们看到了涂尔干的契约理论在部门法上的回应。如果超越具体的部门法,契约的社会基础在更抽象的理论层面上也是适用的。美国学者麦克尼尔的“新社会契约论”无疑是这个理论最生动的运用。
  1980年麦克尼尔出版了《新社会契约论》一书,使得当时在一片“契约的死亡”的阴影笼罩下的契约法学呈现了起死回生的兆头。 麦克尼尔的新社会契约论主旨在于打碎传统契约法中的典型的、完备的契约观念,把契约放在社会关系的重重交织之中来考察。
  麦克尼尔要求我们摒弃狭隘的法律上的契约观念,如传统的英美法把契约定义为具有法律强制执行力的一个或者一组“允诺”(promise)。 这样的契约定义把一些特定的社会关系排除在契约之外(最典型的是英国的集体谈判和集体契约完全是在法律之外实施的)。麦克尼尔认为,法律虽然是契约的内在组成部分,但法律并不是契约的全部。因此他把契约定义为“有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。” 据此,许多原来不被认为是契约的社会关系就被麦克尼尔收入“关系契约”的视野中。“在所有社会中,习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西都可以规划未来的交换”,在实际的社会生活中,这些“非允诺机制”发挥着重要的作用,以至于使法律上的“允诺”显得无足轻重。另外,命令(command)的作用也起着安排未来的交易的作用,例如公司内部的等级体系贯彻的命令也是一种规划未来的工具,命令还可以推广至所有的官僚体系。还有在持续性交易的情况下,甚至没有上述的任何非允诺机制,仅仅是由于当事人之间的一种“期待”也可以构成一种交换的安排。
  上述这些非允诺机制几乎囊括了契约的所有的社会因素,为什么要在契约中考虑这些呢?麦克尼尔认为这根源于“允诺规划”的不完备性。在典型的契约关系中,当事人的意思表示对未来的规划就足以构成一个完备的契约,这种古典经济学的契约模式是建立在当事人都是理性的经济人和信息完全对称的基础之上的。然而按照赫伯特•西蒙的说法,人是“有限理性”(bounded rationality)的,只能预见未来的一小部分,麦克尼尔据此说到:“人的大脑在同一时间里只能集中在有限的几件事情上,事实上,从效率上考虑,一个人实际注意的事比他能够注意的还要少。因此,承诺(即允诺——引者注)只能包括全部情况的一部分。……所以无论承诺(允诺)多么完满,都只有根据它的背景才能理解。” 
  收入大量非允诺机制的契约,聚集了丰富的社会关系内涵,它被麦克尼尔称为“关系性契约”,与此相对,单单由允诺构成的契约就被称为“个别性契约”。
  个别性契约是理想状态中的契约,它只关心意思表示是否真实,契约自由是它存在的基础。而对于关系性契约来说,除了契约当事人的意思表示之外,其余的所有问题都必须诉诸于背景性的社会关系和法律规范来解决,法律的干预是不论当事人是否同意和事先选择的,如此一来意思自治被压缩到了极小的限度,契约自由的神话随之覆灭。麦克尼尔以雇佣契约的发展为例谈到:根据契约自由的理念,雇佣契约在一百多年前大都是个别性的交易关系,法律对雇佣契约采取自由放任不干涉的态度, 而现代的法律为了矫正雇主与雇工之间的力量对比的悬殊,对雇佣契约的干预达到了极致,在最低工资、工时、工作条件、集体谈判等领域劳动法对劳动契约作了全面而具体的限制,有关雇佣契约的内容几乎在法律中都可以找到现成的规范。 这说明契约的内容并不是当事人的自由选择,意思表示仅仅起到“触发性的作用”, 即只要当事人同意是否参加某项契约,有关这种契约的法律规范就导致了权利义务产生而不一定需要当事人对契约内容进行协商和确认。其实关系性契约的作用就是要把契约的社会和法律的背景推向了前台,充分展示了契约中的非契约因素。
  个别性契约和关系性契约的分歧还体现在契约的延续时间上。个别性契约在交易的开始就把契约从当事人交易之前和之后的关系中分离出来,可以说个别性契约只是抽离了完整的契约关系的一个片断。而关系性契约把契约看成是持续发展的,我们无法斩断契约的关系之流因而也无法把契约区分为若干个别性的阶段,这样“交换前的状态和规划将来交换之后的状态之间的区别实际上都变得毫无意义了。” 于是,个别性契约精确要求的权利和责任的分担问题,在关系性契约中降低到非常模糊的程度,当事人甚至无法预测在契约的发展过程中到底会产生什么样的义务。缔约上的过失责任就是契约持续性和义务不确定性的最好的体现。王泽鉴曾经指出,债之关系是一个存在于一段时间之内的各种给付关系的构成的有机体,随着债之关系的发展在主给付义务之外产生了许多无法事先确定的从给付义务和附随义务,他以“债法上的义务群”的说法来概括债法上所有可确定和不可确定的义务的总和。


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