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其二，在斯宾塞所谓的工业社会里，自由的交换构成了社会生活的基础，即社会的产生和维持，虽然不是由于宏观的社会契约，但却是各种微观的特定的契约关系体系。社会团结就是个人利益通过契约达成一致状态的结果。（页162）斯宾塞以一种功利主义的方法来设想社会构成的基础，社会不过是经济人进行自由交换的场所，社会不能对交换和契约关系进行干预，而且社会本身就来源于这种交换和契约，这是一种亚当•斯密式的社会观。虽然它看起来也是基于劳动分工以及交换的必要要求，但涂尔干却对这种社会团结的稳定性提出了质疑：“即使相互利益可以促使人们相互接近，但那只是瞬间的事情，它绝不可能建立一种外在的关系。……在每一种利益和谐的背后，都隐藏着潜在的冲突。”（页162）利益的联系总是偶然的、短暂的，像亚当•斯密那样描述的经济人随时可以退出社会交换，社会对他来说并不是一种本质性的规定。
卢梭和斯宾塞都错误地把契约当作社会团结的基础，契约活动本身是私人性的，用个人主义的方法来解释公共性的“社会整体事实”必然行不通。所以在契约与社会的问题上我们最好换个角度来看一看。
契约是分工和交换的产物，似乎在契约中只有交易者的个人意志和利益存在，这代表了自1804年《法国民法典》以来的个人主义和契约自由的法律观念。而涂尔干反其道而行，试图在社会生活中发掘对契约关系具有决定作用的非契约因素，涂尔干坚持认为：“在契约里并不是所有一切都是契约的。……凡是契约存在的地方，都必须服从一种支配力量，这种力量只属于社会，绝不属于个人：它越来越变得强大而繁杂。” （页169）
涂尔干从如下的三个方面具体阐述了契约的社会基础问题。
第一，法律拒绝承认违法的契约义务。法律规定了契约成立和有效的具体要件，如果当事人的契约没有达到法律要求的生效要件，那么即使当事人一致同意也不能使契约有效地执行。例如没有缔约能力的契约、无权处分的契约、买卖标的是禁止流通物的契约、非法目的的契约等等，这些都在法律上都不能形成有效的权利义务关系。涂尔干列举了《法国民法典》中大量的有关契约效力的规定说明了这一点。（页170）
第二，法律积极地干预契约。即使是事先再精密的契约计划，也有不周全的地方，“当事人必须预先确定各种权利义务，但同时又不能完全按照预定计划实施这些权利义务。……我们无法预料到履行契约的过程中究竟会出现什么样的情况，我们也不能依靠主观臆断来推测每一方将来要履行什么样的权利和义务。”（页171）涂尔干无疑深谙契约安排的“不完备性”，于是他提出让契约法来为我们确定契约中无法预见的因素。契约法可以解决契约的不完备性，但这意味着法律将对个别契约关系进行干预，由此意思自治就变成了一个神话。
契约法是复杂经验的结晶，它预料到了个人所无法预料到的事情，规定了个人所无法规定的事情。……由此看来，契约法不再是人们之间缔结契约的有效补充，而实际上成了契约的根本形式。它把一种传统的经验权威强加在我们身上，并以此构成了契约关系的真实基础。（页172）
看起来好像是当事人意思自治形成的个别契约关系，实际上被各种契约法律规范层层地包裹着，进而言之，契约法代表着传统经验的总结，所以从根本上说契约是深深地镶嵌在社会和传统之中的。
第三，在正式的法律之外，契约关系还承受着来自道德规范的压力。虽然道德规范不像法律那样明确，但很多法律规范都来源于道德规范，而且道德总是具有一种社会作用，在某个时刻也会成为契约权利义务的来源，因而也构成了契约社会基础的一部分。（页173）这一点最典型的体现是民法上的“诚实信用原则”，根据《德国民法典》第242条的规定，债务人有义务依诚实信用原则履行债务的义务。在学理上一般认为这条规定开启了契约关系伦理化的突破口， 债法上的附随义务随之而来。
最后我们用涂尔干在另一处的说法来总结契约与社会的关系：“我们最好要记住，契约所具有的维系力量，倒是社会交给它的。……所以一切契约都假定，社会存在于当事人双方的背后，社会不仅时时刻刻准备着介入这一事务，而且能够为契约本身赢得尊重。” （页76）
涂尔干作为一个社会学家，对法律的关注只是他为了论证更宏大的社会理论的需要，因此没有在具体的制度层面上详细地落实他的法律观点。但无论如何涂尔干为我们考察契约关系带来了视角转换。《社会分工论》发表于19世纪和20世纪之交，无论涂尔干是否关注此后法律史的发展，事实上一个多世纪以来的契约法理论足以验证涂尔干的契约的社会基础理论。可以说他给20世纪契约理论的发展作了一个预言，契约法越来越明显地把“社会”推向了前台。我们不妨先举几个大陆法系的契约法的例子来看看。
19世纪的德国民法学家耶林（Jhring）在1861年发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文。他提出从事契约缔结的当事人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，因此他们必须承担缔结契约时“善尽必要注意”的义务，如果当事人违反了这种义务就要承担损害赔偿的责任。于是法律所保护的并不仅仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也包括在内。这个理论就被称为“缔约上的过失责任”，对于这种责任的基础，学理上的解释是：当事人为缔结契约而接触磋商之际，已经从一般的普通关系进入特殊的联系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，依诚实信用原则产生了协助、通知、保护、照顾、忠实等等义务。 而归根到底如何确定这些义务的来源，只有依据具体的客观的社会关系来判断了。从缔约上的过失理论可以看出，契约并不完全取决于当事人的意思表示，有时契约法和社会关系的事实就直接决定了契约的义务。
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