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CEPA中“服务提供者”定义与资格确定

  在CEPA附件5中,以法人形式提供服务的香港服务提供者无论是法律服务部门还是非法律服务部门,其身份的形式要求是根据香港有关条例登记设立。也就是说,CEPA采用的判断法人身份的标准是注册成立地。这一规定显然比GATs下“另一成员的法人”要狭隘的多。GATs规定,“另一成员的法人”指(1)根据该另一成员的法律组建或组织的、并在该另一成员或任何其他成员领土内从事实质性业务活动的法人(2)对于通过商业存在提供服务的情况:由该成员的自然人拥有或控制的法人或由;(1)项确认的该另一成员的法人拥有或控制的法人。也就是说,GATs采用了两种认定法人国籍身份的方法,一是注册成立地标准,一是资本控制标准。只要符合任一标准即可。其中,资本控制标准又根据控制者的身份分为自然人控制和法人控制。作为股东的法人国籍仍依注册成立地判断。总的来说,只要法人是在该另一成员国注册成立,或者由该另一成员国自然人拥有或控制,或者由在该另一成员国注册成立的法人拥有或控制,都符合“另一成员的法人”的身份要求。
  GATs第28条第(g)款的注释提到:“如该服务不是由法人直接提供,而是通过分支机构或代表处等其他形式的商业存在提供,则该服务提供者(即该法人)仍应通过该商业存在被给予在本协定项下规定给予服务提供者的待遇。”这一注释是否意味着GATs的优惠措施享有范围不止于相应成员国境内提供的法人,还包括相应成员国境内提供服务非法人的分支机构或代表处等形式的商业存在呢?答案是否定的。笔者认为,这一规定只是强调即使是法人的分支机构提供服务的,只要其法人符合相关享受优惠的条件,其分支机构所提供的这种服务也应该享有这种优惠待遇。享有优惠的依据仍然是符合身份的法人,分支机构只是基于其总机构的法人资格而在服务提供地享有优惠。
  CEPA没有作出上述解释,因为CEPA是双边的文件,其优惠只给予对方,情况相对简单的多,基于前述分支机构不属于依据香港法律设立的法律实体这一理由,仅由分支机构在香港的非香港登记设立的法人显然不在范围之内,故不需要特别的注释。
  由于CEPA和GATs对于法人身份的判断作出了不同的规定,这就导致了将GATs中的某些规定生搬硬套到CEPA中的做法显得毫无意义。
  CEPA的主体文件第12条第2款,规定任何世界贸易组织其他成员的服务提供者,如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件5中规定的“实质性商业经营”,则有权享受另一方在CEPA下给予该方服务者提供者的优惠。 这一规定实际上来源于GATs,只是措词作了相应变动。GATs第5条第6款规定:“任何其他成员的服务提供者,如属根据第1款所指协定参加方的法律所设立的法人,则有权享受该协定项下给予的待遇,只要该服务提供者在该协定的参加方领土内从事实质性商业经营。”而其第1款规定的是:“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定,只要该类协定……”。CEPA正是该款中所指之性质的协定,因而从内容上这一条款可以也应当适用于CEPA。CEPA在主体文件中重申其内容也是可以的。但重申不是重复。为什么第6款特别强调“其他成员的服务提供者”,如果是根据有关自由贸易协定方的法律设立的法人,也同样可以享受该协定项下给予的待遇?这是因为GATs的定义中既采用了注册成立地,也采用了资本控制地标准,从而可能出现在一成员国登记设立的法人又是另一国的服务提供者的情况。第5条第6款这里统一地适用注册成立地标准作为判断是否给予优惠待遇的条件,表面上似乎将享受特定服务贸易自由化协定下优惠措施的服务提供者范围扩大到按照资本控制标准确定的其他世贸组织成员国的服务提供者,实际上是将享有优惠的服务提供者限制在根据协定参加方法律注册设立的法人。因而在此类经济一体化下的自由贸易协定的服务提供者范围要小于依据GATs享有优惠的服务提供者范围,实质是最惠国待遇的例外。而根据CEPA附件5第2条,“服务提供者”指提供服务的自然人和法人,其中法人指依据内地或香港法律适当设立的法律实体。既然只有依据内地或香港法律设立的法律实体才符合CEPA下服务提供者的定义。那么哪来任何世界贸易组织其他成员的服务提供者?须知,CEPA的服务提供者定义中已经包含了身份的要求。即使允许使用任何世界贸易组织其他成员的服务提供者这样的措词,那么将其应用在上述主体文件第12条第2款则明显造成语句的重复。因此,笔者认为重复该条毫无意义。不仅毫无意义,而且可能造成理解上的混乱。


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