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法官与祭司——读《美国宪政历程》

  直到董仲舒出现,借用天道打压君主,开创出一种崭新的儒家宪政主义模式。这个模式的总纲就是“屈君而伸天”。然后儒道法慢慢合流,再一次成功的将“祀与戎”分开,把“祭司”的权威从皇帝那里抢了回来。从此大约两千年,尽管皇帝自命为天子,亲自主持祭祀。但没有一个皇帝的世俗权力能够僭越在由儒生职业集团把持的具有神圣性的知识传统之上。或者能够和当时某位大儒或风范大臣争夺最高的道义权威。“祭司”的精神权威始终存在于皇宫之外。这个传统直到20世纪再次重现“文王演《易》”的旧事,才再次崩溃。这个重现的故事分别是国共两党的“孙文三民主义”和“毛泽东思想/语录”。这使中国历史上第二次出现周文王式的“君师合一”,后来就在台海两边分别庚续出“祀与戎”合流的现代意识形态政治。
  中国古典政治传统的主流恰恰是“道与势”、“祀与戎”的两分。“君师合一”才是偶然的,是对中国古典宪政主义传统的背叛。尽管我所说的“儒家宪政主义”和远古的“神权宪政主义”一样,主要指一种非制度的话语权威,并未落实为一种现实政治权力,也未对皇权形成制度意义上的、能与英美宪政主义相提并论的制衡力。但这绝不是说儒家在历史上完全没有制衡皇权的力量,也不是说儒家宪政主义完全没有制度上的成就。
  比如在孟子那里,就有过以知识传统为凭籍反对君王干预司法的主张。后来董仲舒以“春秋决狱”开创了后世礼法合一的路径,“春秋决狱”之于古典中国的意义,是完全堪与马歇尔法院一系列宪法判例之于美国宪政的意义相媲美的。它的主旨就是“屈法以伸伦理”。以今天的目光看这是法律的泛伦理化,但在中国古典传统中这恰恰是一种专业化,是以知识传统制衡君王意志的杰出努力。其中最重要的一个思路就是以“孝”对抗“忠”。以私人价值对抗国家价值和君王的统治权。譬如“亲亲相隐”的原则,为近亲属豁免了作证和检举的国家义务,这显然是一个从国家的枪口下争取过来的自由传统,体现出对私人价值的珍惜。历史上亲隐的范围不但没有随着皇权的扩张而收缩,反而不断扩大到“同居相为隐”。直到1928年的《中华民国刑法》,仍然承袭了这一传统,甚至还把豁免权从古时候的一般犯罪扩大到叛国等国事罪上。但到大陆1949年“君师合一”之后,儒家宪政主义的制度遗产就被彻底摧毁了。
  “礼法合一”为儒生集团逐渐取得了一种超越在朝代更迭之上的“祭司”身份。两千年来,儒家价值渗透到法律中,对君王的立法权、行政权和司法权都构成了非常强大的制衡。如一些学者研究清朝的刑部案例,发现刑部经常反对皇帝本人对一些案件的处理意见。而刑部官员们所凭籍的资源,正是“五伦定罪”的律法传统及其背后源远流长的“春秋决狱”的司法精神。


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