法官与祭司——读《美国宪政历程》
王怡
【关键词】司法权，法官，祭司
【全文】
法官与祭司
——读《美国宪政历程》
王怡
读《美国宪政历程》时，我想起刘海波兄出于对孟德斯鸠式三权理论的不满，提出“统治权”与“司法权”的两分法。我曾和几位朋友一起评介过这个思路。显然这思路具有一种非常鲜明的宪政主义色彩。因为它概括了宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对统治权（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权的高度张扬。这也是读《历程》能够读出来的美国宪政最显要的特征。书中25个
宪法判例，几乎涵盖了美国200年宪政制度最紧要的部分。从1803年开创司法宪政主义道路的马伯里案，直到迄今尚未定论、今年4月最高法院才第一次召开听证会的“效忠誓词”案，描述出一张美国宪政制度变迁的路线图。这本书隐含的主旨大而化之，就是在已奠定民主制度和三权模式的前提下，美国宪政的历程，就是一个司法权崛起的历程。
《左传·成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我把这句话拿来作为对刘海波观点的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，也可以建立起一个诠释古典宪政到现代宪政的简洁模式。“戎”代表君王的权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此了。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这个传统是由祭司或巫史来掌握的。所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史们并没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴巴，和嘴巴里面的话语权威。但君王的一切决策却都先要咨询他们，也都可能因他们的卜筮和预言而否决掉。你看这种局面是不是有点像美国最高法院的违宪审查呢？
对了，这就是我读书后的体会。如果说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来属于“君王”的权力。那么端坐在高堂之上的5名或9名最高法院大法官，分明就是现代宪政模式中的大祭司。“国之大事，在祀与戎”这句话的意思，放在远古，是说国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”对君王代表的“政统”的制衡。放在今天的美国，就成了最高法院代表的“司法权”对国会和总统代表的“统治权”的制衡。
为什么要把总统和国会放在一起？因为立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的症候。其一它们都是进攻性和主动性的。它们都意味着对个人和公共生活积极的改造、修正和冒犯。其二它们在民主制度下都具有直接的民意基础，这个基础给了它们说服力、合法性，但也因此加剧了它们的自负和危险。而宪政制度的的本质是什么呢，或说是对权力的制衡，其实一种更哲学化的说法是对唯意志论的反对，不管他是一个人的意志还是多数人的意志。所以国家需要一个更高的裁决者，需要一种知识的传统，去制衡本质上属于“君王”的无边意志。
