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私权的勃兴 第七专题:商法典制定的必要性及其障碍

  我的大体的观点就是这些,谢谢大家。(掌声)
  尹田:这是刘凯湘教授给我们做的一个非常精彩的、非常出题突出的一个发言,下面有请徐学鹿教授对凯湘兄作的发言作一个简短的评议。
  徐学鹿:很荣幸参加这样的会,应该这样说,是一个非常精彩的发言。它至少有5个特点,第一,思路非常清晰;(笑声)第二,逻辑十分严谨;(笑声)第三,论述尤为精辟;(笑声)第四,存在依据,分析特别深刻;第五,障碍因素也表述的十分中肯。那么,不足之处呢,是没有用集中的、明确的、有效的提出化解诸多障碍的措施。(笑声)比如,观念的障碍,以什么来化解。我认为,观念的障碍还是用观念的因素来化解,比如理论的障碍,那么我们一定要提出新的理论来化解它。但是,瑕不掩瑜,报告发言仍然是一个十分精彩的报告发言。
  那么,我参加这次会议,接到通知以后,我就在想,参加这个会不能白来,我一定要带上自己的东西来,以上是对凯湘教授的一个评价吧。那么我提供给这个会议的论文是《论商法的统一》,我这个里面角度有一些不一样了,我是讲商法的统一。这个论文呢,有四个部分,由于时间的原因,我不太可能把这四个部分度宣读了,我介绍一下框架。第一部分呢,叫商法统一的历史回顾,第二部分呢,叫商法统一的基础,第三部分呢,叫商法统一的途径,最后一个部分,叫我国商法的统一。我想简要的介绍一下基础部分的标题,重点放在我国商法的统一。我把它详细说一下,当然详细也不太可能,主要是一些观点。那么统一的基础呢,我想,首先第一点,现代市场的统一性和开放性是现代商法典的基础;第二点,经济全球化兴起的新的商业革命为商法统一提供了动力;第三点,市场交易规则的可预测性、可计算性和透明度是建立国际经济新秩序对商法统一的具体要求;第四点,超越国家权力是商法统一的哲学基础;第五点,WTO及其规则是商法统一的组织保证和法律依据。好,我现在详细的把我们国家商法统一的观点在这里表述一下。
  首先,我国统一商法的主要障碍问题的观念,这个我同意凯湘的认识。那些分析解决问题还停留在工业社会几十年,一个外国人在分析中国进入近代文明古国的历史成因的时候说,他说,在西方,科学技术的兴起和商业阶级的兴起相联系,但是在中国,商人从来没有获得欧洲商人所获得的那种权利。而时至今日,我们的文艺作品,我们巩固的、根深蒂固的重农轻商的观念从艺术上受到点评,我不知道刘老师和同学们最近一个电视剧有没有看过,就是《天之云 地之雾》,那个结尾,主人公钟六一面对那个女市长,那句台词非常具有典型性,他说,我是商人,你是政客。那么钟六一是什么人呢,他实际上是个穷凶极恶的罪犯,那么这里的商人实际上是穷凶极恶的罪犯,那么在我们经过农业经济、工业经济,现在面临新的经济的今天,商人在我们国家是十恶不赦的,罪犯的典型,那么商人阶级何时能够获得欧洲商人所获得的那种权利。当然,令人可喜的是,中央今年1号文件指出,对合法经营的农村流动性小商小贩,除国家另有规定外,免于工商登记和收取有关税费。这一正确措施,向世人表明,在一定范围内,赋予了农民交易自由的权利,这一政策也表明,解决三农问题,从理论和实践上,改变影响我国农村、农业、农民发展的观念,为我国广大农村兴起商业革命提供了新的思路。当然,要从根本上改变我国重农抑商的观念,最根本的措施是我国商法的统一,使我国的商人从法律上获得商人的权利,这是第一点。
  第二点,商法的统一有利于维护我国国家的主权。根据WTO关于各成员国都要保证其法律规章与行政程序都要符合其规则的要求,我国正在废除和修改的法律法规规章多达890多件。那么这样一种通过废除和修改自己国家的法律法规以适合WTO规则的要求,不如通过统一国内的商法,以同国际市场交易规则接轨,更能维护国家主权的举措。对我国来说,商法统一,虽然具有多层性,但是一个国家商法的统一仍然是商法统一的基础。我国除了积极参与商法全球统一和地区统一的各项工作,维护发展中国家的利益外,功夫应当下在本国商法统一的基础工作之上,因为一部与国际规则衔接的本国统一商法,它体现了法律的稳定性,神圣性的尊严,更有利于依据国内法,积极主动的维护本国的主权和利益。那么通过我国商法的统一,我国国内商法也应当对于我国法院能做出象美国那样的做出维护国家主权的判决的法律上的支持。


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