私权的勃兴 第七专题：商法典制定的必要性及其障碍
尹田;刘凯湘;徐学鹿;王保树;叶林
【全文】
主持人： 尹 田（北京大学法学院教授）
主题发言人：刘凯湘（北京大学法学院教授）
评议人： 徐学鹿（北京工商大学法学院教授）
王保树（清华大学法学院教授）
叶林（人民大学法学院教授）
尹田：下面我们进行我们今天的最后一场，也可能是最精彩的一场，这个专题的主题发言人是北京大学法学院的教授刘凯湘。他做这一个专题的主题是关于商法典制定的必要性。评议人是来自北京工商大学的徐学鹿教授，以及中国法学会商法学会会长、清华大学王保树教授，另一位是我们年轻的法学家人民大学法学院叶林先生。这个阵容非常强大，因为我们要讨论的问题是关于商法典是否要制定。关于民商分立和民商合立问题可以说是一个经久不衰的学术法律问题。我特别要指出的是，徐学鹿教授可以说在中国的法学界是最早的、也是最顽强的坚持商法典、商法必须独立的这样一个强烈观点的支持者，最我记得我在读大学本科的时候，就已经看见徐教授在那里大声疾呼商法典独立的必要性。那么，让我们先用热烈的掌声欢迎刘教授作他的主题发言。
刘凯湘：谢谢主持人，有些同学已经坐了一天，很辛苦，还有一些同学已经站了一天，所以希望我们最后一个专题，时间不要说的那么长，使得大家更疲劳。安排在最后一个专题，它的缺点呢，就是容易疲劳，它的好处呢，刚才主持人也已经说过，有一句话叫做压轴戏，压轴总是比较厉害的，英语中也有一句话，叫做：the last one is always the most important one。（笑声）因为大家都比较疲劳了，所以先给大家活跃一下气氛。
我讲的题目是商法典制定的必要性及其障碍，特别题目本身就是一种困惑，又讲必要性，又讲障碍。这个商法典的问题，或者说，再进一步涉及到民商相互关系的问题，民商合一还是民商分立，从立法这个角度，从形式上讲，还是商法典的制定问题，这个问题，说实话在民法典起草过程当中，这种声音，是很微弱的，是很少的，我们不停的考虑民法典的体系结构，怎么个借鉴，法国模式还是德国模式，人格权写不写，人法在前，物法在后等等之类的，但这个商法怎么考虑的，商法的地位怎么安排，怎么预留一些空间啊，这种声音有吗，不多的。我自己本身专业不是搞商法的，是搞民法的，事实上，我们对民商这一块的讨论还不是很深入，也许作为商法学会会长的王老师是很有责任的。（笑声）我想谈两个问题：一个谈必要性，另一个谈障碍因素，我比较简单的把我的观点做出归纳。因为，这个论证是会花很长时间的，我准备把我的结论性的东西都简单的说一下理由。
我的观点是，要制定商法典，而且，我坚信，中国迟早有一天会有一部商法典的，为什么这样说呢，我还是94年的时候，十年之前，就写过一篇论文，题目就是《发展市场经济需要制定商法典》，那个时候市场经济刚刚写入宪法，93年修宪写进去的。为什么提出这样一种观点，我的专业是搞民法的，当然搞民法的也都得研究商法，研究商法的也都得研究民法。总的来说，从四个角度来讲，应该有一个商法典。第一个，从法律统治的基础，任何一个法律统治都是在社会基础之上，商法统治的社会基础实质上是市场经济。但是我们也说，民法是市场经济的基本法，民法是市场经济的“宪法”。这个观点也存在，甚至说某种程度上也是成立的。但是，现在存在的这种商事交易活动，商业经济，无论是国内的，还是国外的，它已经发展脱离了一般传统的民事关系、民事权利义务关系的程度和格局，所以，现在这种商业的发展，一个民族经济的发展，离开了这种证券市场、资本市场、保险市场，离开了公司这种企业形态，期货交易，票据的这种方式，海商等等，还有什么市场经济，还谈什么现代经济的发展，可能基本上还是非洲、拉美国家，甚至可能还说不到拉美国家去，可能就是非洲。现在这种商事化、国际化的经济，从发展的角度根本离不开这种资本市场、期货市场、期权市场，所以说，在这种证券化、快速化的交易方式越来越快速，越来越复杂这么一种商事背景之下，如果说没有一个商法典，没有一个基本的商事交易规则出来，可以说是一种漠视现在这种经济的发展变化，所以说第一个支撑，第一个依据就是这种商事交易、商事关系，市场经济的这种推进，它是产生商法典的一个背景。
