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私权的勃兴 第三专题:离婚救济方式的评价与选择

  第三点,苏力教授说,《婚姻法》2001年实施以后,到现在时间还很短,效果呢,要等到长期才能看出来。那么,有一个制度设计,已经是从80年就到现在了,已经有几十年的时间了,可以说漫长了,就是生活困难帮助费制度。这个制度在80年就确定起来了,到现在,我们发现,从这个制度中获益的人是非常少的。这个制度是老百姓不会用的,或者说,根本没有办法来用,这个制度是不可操作的。过错损害赔偿制度即使过20年,30年,我的预期它也是更加不好用,越来越不好用,越来越糟糕。而不会像苏力教授讲的那样,越来越好,被大家所认识,不可能。(笑声、掌声)
  第四,关于民众的理性问题,苏力教授不能用知识分子的,用我们的或者用国家立法者的完美的理性来自我标榜,自我吹嘘,来小看或者轻视民众的理性。但是,我认为在这个问题上,恰恰我们犯了一个错误,就是我们过于现行民众在这个问题上的能力了,过于相信那些受苦受难的劳动妇女在这个问题上的能力了。(笑声)她们恰恰是没有理性的,而我们高估了她们的理性。我们这个结果是给你一个非常美好的蓝图,在诱导你请求离婚损害赔偿,你可以通过这个办法来得到救济,可以去惩罚你的丈夫。但是把他诱导到一个绝路上去,一个死胡同里去,最后导致的结果是两败俱伤,使得这个妇女变得疯狂。(笑声)苏力教授讲到这点的时候,还老以他自己为例。我就请问苏力教授,假如说你要遇到这样的情况,你会提到离婚损害的请求吗?我想你也不会,为什么你不会呢?(苏力:我会。我是肯定要提的)对。你肯定要考虑你的投入和你的收益,你要经过精心的打算,精心的计划。但是我想一个理性的人,是绝对不会轻而易举地提出损害赔偿的请求。因为这个过程实在是太艰难了,太漫长了,太不可预期了。
  第五,苏力教授提出补充性抚养费,是一种父权。我不这么看。补充性抚养费,我觉得它是一个上位概念,它可以统领我们婚姻法当中的生活困难帮助费啊,劳动补偿费等。它是一个这样的上位概念和上位制度。如果这个制度设计的好的话,它并不是从国家或者从法院来掏钱给当事人,而是由她的配偶来承担这个责任。这是一种私的抚养,不是公的抚养。
  第六,关于隐私问题。苏力教授的意思好像是凡是法庭上暴露出来的就不是隐私,什么婚外恋啊,包二奶,这些东西都不是隐私。我认为很多人不同意这个看法。婚外的关系,是不是一种隐私,法律上要不要给予保护,这个也是我们几年来讨论的一个焦点问题。我认为不能把它绝对的看作一种,只要是法庭上能够公开的,能够举证的都不是隐私。或者说,为了保护自己的利益需要挖掘对方私生活方面的证据,不构成对对方隐私权的侵犯,我不这么看。苏力教授还认为,如果将来的夫妻财产契约能够实现,很多夫妻都能来进行分产制的契约,过错损害赔偿制度可能就好用了,用的人就增加了,我对这个也不抱希望。财产契约采取分产制这种财产所有权的形式,中国的实践是另我非常不乐观的。我们中国人长期以来的传统观念,家庭的模式,婚姻的本质,都与它不太协调。这在中国人是非常受到抵制的。那么外国人呢?外国人是不是就喜欢这个分产制呢?也不见得。从很多国家的资料来看,实际上,在美国那样的非常个人主义的世界里,他们夫妻采用契约,采用分产制,其实对工薪阶层来说也没有必要,很多人也是不做分产制协议的。那么在欧洲,过去一些国家是实行共产制的,在实行共产制的国家夫妻实行分产制,做夫妻分产契约的是比较多一点。但是,后来这个共产制修改了,改变为财产取得分享制,或者叫剩余共同制、增值共同制,它把分产制和共产制的优点结合起来,形成一种新的夫妻财产所有权以后,那么夫妻之间再去做分产制协议的人就大大减少了。也就是说,是不是采用分产制,分产制能不能在中国推行,它要决定于很多因素,最重要的一个因素就是要看我们的法定的夫妻财产制是不是符合国情,是不是好用,老百姓是不是喜欢,是不是能够满足绝大多数人的需求。如果说它能够满足,这个财产制的设计是比较优秀的,那么通过财产契约的分产制,我觉得它的空间、它的发展余地也是不大的。谢谢!


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