最后我想讲一点就是说一个制度，尽管他有问题，我们必须允许实验。因为
婚姻法到现在，包括现在的实证研究，它毕竟还是比较少的，我们必须给它一段时间看看它是否有效果。另外从自由主义或者从现在比较自由的国家来说，法律不要清楚一个制度，在还没有看到它的效果的时候简单地废除它。因为人是希望有更多选项的，而不是仅仅有一个选项，那不是一种自由。你上学只能上北大，那么你就没有选择的快乐了。但既有清华又有北大还有政法大学的时候，你选择的时候就会感觉到快乐，那是真正在给自由做出选择。所以我认为把各种关于离婚的救济暂时保留下来，让民众去选择，这才是真正的公共选择，而不是说我们替他做主。只有在这种情况下我们才能够看到中国老百姓究竟是喜欢，以及是他为什么喜欢这些。而且我们讲这个制度因为现在中国析产、分产制，也许这个东西会增加中国人的分产制，你必须看到一个制度它会促进其他制度的增长，而不能仅仅看到在一个案件当中。我觉得这些东西都是涉及到法理的东西，因此我在这不太公平的对待马忆南教授，因为拿法理的东西来，而且许多东西没有太多的实证性材料。但是我相信，如果有更多的事件的话，我愿意去做更多的实证性调查，我就谈这么多。（掌声）
钱明星：谢谢苏力教授的评议，下面请马忆南教授对两位的评议作个回应。
马忆南：我一直渴望有机会和苏力教授针锋相对地来辩论一场，（笑声）可看来要到吃饭的时间了，没有给我多少机会，我以后逮着机会一定好好批他。他提出来几个问题，他提了五六个方面的问题，我都是不赞成的。（笑声）实际上，他在批判我的同时，他的那种分析也是建立在一种假想的基础上。（笑声）
第一，他说要把离婚时的这个过错，把有过错的离婚作为离婚的理由，和在请求损害赔偿的时候过错是两码事。现在的破裂主义无过错离婚法只是局限于离婚理由上的无过错，而不是扩展到损害赔偿离婚救济方面的无过错。在这方面，我认为他说的不对。因为从各国的立法趋势，从学者的倾向性意见来看，以及我自己的研究，我认为无过错的离婚法，或者破裂主义离婚法，它实际上倡导的是把离婚看成一件非常正常的事，一件和平的事情，是友好的事情。它的功能就像医生开具死亡诊断书一样，婚姻死亡了，医生就开具了一个死亡诊断书。离婚就发生这样的作用。有过错的离婚法就要追究什么原因导致的离婚的。这当中是谁的过错，就使得有过错的离婚理由在法庭上，在诉讼过程中造成了一系列的弊端，比如说，互相的揭发隐私，互揭疮疤，法庭上的战火硝烟，弥漫着战斗气氛。这种敌对的情绪不仅对当事人双方是一种痛苦的经历，是一种不堪回首的经历。而且还会影响到子女，影响到其他的亲属。这样的一些弊端，是不是说在离婚的理由方面调整了，变成无过错的离婚，就能够克服这种有过错离婚法所带来的这些弊端呢？不能。也就上说，如果这种无过错的离婚，不贯穿离婚法的始终的话，这种过错主义离婚法所带来的弊端仍然会长期存在下去。我们恐怕也就达不到破裂主义或者无过错主义离婚法所带来的社会效果。我们的目的是无法达到的。这是第一。
第二呢，苏力教授对于婚姻过错到底是一种什么样的过错，他认为婚姻当中是有过错。我认为最好淡化这个问题。我本人的看法，婚姻当中，如果婚姻当中，有侵权行为的话，就适用侵权法的处理就可以了。至于说身份方面的一些过错，比如说，不忠实，与人通奸，婚外恋，第三者插足，甚至是与人同居，包二奶等身份上的一些过错，这是很难判断对错的。有个歌唱的好，叫爱是什么，爱是糊里又糊涂，说也说不清楚，这就是爱。（笑声）由于感情所导致的这样一些行为，婚外的一些行为，不忠实的行为，很难追究是哪一方的过错造成的，也许双方都有过错。我之所以说最好淡化这个过错，有一个非常现实的考虑，就是几年以来，我们一直纠缠在到底离婚损害赔偿是一种侵权损害赔偿，还是一种违约责任。一直纠缠在这个当中。有的把婚姻看成一种契约，违反了义务，要承担相应的法律后果，那就是侵权损害赔偿责任。有的人认为，用契约来解释婚姻，不够妥当，他们主张用一种制度来解释婚姻，还创造出像配偶权这样的概念。把侵犯配偶权的行为看作是一种身份侵权行为，用侵权行为来解释它。在这个当中，一直纠缠不清，最后也无法达成大家都信服的，取得共识的意见。如果用违约行为来解释它，我们无法解释的让大家信服。用侵权行为来解释，也难以让大家信服。因为配偶权这个概念是很多人不认可的。到底有没有配偶权，配偶权是忠实义务，是很难去界定的。在目前中国的
婚姻法上，并没有承认夫妻之间有忠实的义务，并没有确立配偶权。没有这样一个上位的权利概念，一方不忠实，与他人有婚外关系，可以认定是种侵权行为吗？它侵犯了什么权利呢？是配偶权吗？配偶权是什么？这带来一个理论上纠缠不清的结果。这是我要说的第二点。
