|
如果我们采取另外一种思路，鼓励夫妻双方平等协商的处理纠纷，双方的需求往往更容易得到满足。夫妻间的资源本来是有限的，如果双方互相纠错，不仅双方得不到什么收益，还可能支出额外的诉讼成本。我们在实际案子中，夫妻两人为了揪对方的错，双方都要聘请律师，也许不需要聘请律师，他们原来经济状况就不好，但因为聘请律师他们要花几万块钱。最后，花了几万块钱，可能还于事无补，也许证据方面还是无法达到法庭的要求。这样，女方就会感觉离婚对自己财产权上是不利的，她们的问题没有得到解决，不但没有解决，还白白花了几万块钱的律师费。这实在是本末倒置。
我们再来看看司法成本，司法成本主要包括公安机关、人民检察院、人民法院为了侦破案件、提起公诉、审理以及执行判决所支付的费用，在离婚过错损害赔偿的救济过程中，要付出多少司法成本呢？离婚损害赔偿属于民事赔偿，但也要在法庭上认定过错方的过错行为，才能获得赔偿。这个举证，认定过错，是一个天生的难题，如果能有公权力机关直接介入，这种先天性的举证难题可以得到一定程度的补救，但是，不可能保证每一个离婚损害赔偿诉讼都得到公权力的介入。如果为了保证每一个离婚损害赔偿案件都能取得应有的证据，都动用公权力的力量，那么现有的公安力量将远远不够。由于公安机关亲自收集证据，追究丈夫过错，胜诉率必将增加，此类案件的数量也会大大增加，不仅警察的数量不够，法院和监狱的数量也远远不能满足要求，这得增加多少司法成本。如果公安机关不主动收集证据，由当事人自己来举证，很多过错行为将难以被法律认定和追究。目前我们证据法上在这方面是非常困难的，私录、私拍这样的证据，它的取证手段的不合法会不会导致证据的不合法，使得这些当事人千辛万苦取得的证据在法庭上不被法官所认定。在实务很多案子中我们都看到，当事人为了取证，可能会请私人律师，请私人侦探，请很多的人来帮忙，她自己也就辞去了工作，花了很长的时间取得丈夫婚外包二奶等行为的证据。但是，由于证据方面的麻烦，证据认定上的争论，当事人千辛万苦取得的证据得不到法律的承认，她们就会产生对法院，对法官，对法律的信任危机，她们对法律的信仰就会动摇，就会认为法律是无用的，对司法人员、对司法制度不信任。我们花了很大的立法成本所制定的法律，得不到当事人的信任，这又是多大的社会成本呢？
波斯纳认为在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为，一个制度的设计应讲究社会成本的最小化，不必用法律调控的行为最好不要去专门设立法律制度。我们需要的是能够解决问题的制度，而不是不能解决问题的制度，而不是幻想当中能够解决问题的制度。根据科斯定理，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本最小化的法律才是最适当的法律，离婚损害赔偿制度，恐怕不能称为这样的法律，这就是我今天的结论。
我总的意见是离婚损害赔偿制度应当被其他的离婚救济制度所取代，比如说，补偿性的离婚抚养费用的给付，还有救济性的离婚抚养费的给付，都能达到这样的目的。我们能够节约很多的诉讼成本、司法成本，能够解决实际问题，真正地能够达到离婚救济制度它所设立的理想和目标。
我的发言完了。（掌声）
钱明星：谢谢马忆南教授的发言。下面我们请王歌雅教授对于马忆南教授的发言进行评议
王歌雅：各位老师，各位代表，非常高兴作马忆南教授精彩讲座的评议人。
谈到离婚救济制度，应该说是它是我们亲属法学界探讨的一个重点，或者说是一个焦点问题。之所以能成为一个热点或者是个焦点问题，是和我们现在一个现状是联系在一起的，我想引起关注的原因是两个方面：一方面是建立在我们现有的离婚救济体系在司法实践环境中的弱化，那么第二个原因，就是在我们构筑民法典亲属编的过程当中，我们所要体现出来的亲属立法它的一个严谨性和科学性。那么马忆南老师刚才在她的论文当中，从实证的角度论述了采取离婚救济制度当中，比如说适用补偿性的抚养费给付制度的方方面面的一些成本问题，那么这些内容应该说也是我们目前的探讨过程当中突出的问题。刚才马忆南老师也曾经说过，她希望有人对她的观点提出批评。那我想，马老师是既希望能听到批评，又希望能听到赞同。我想我对马老师的观点基本上是赞同的，但是我们俩的看法多多少少还是有些距离。为什么说有距离呢？因为在目前亲属法的研究领域里边，我们站在一个离婚救济体系宏观的角度来谈这个制度的构筑，应该说目前，我们学界的人数很少。那么马老师的声音应该说是独树一帜的。而我们以往的探讨只是局限在离婚救济制度的各个层面上，比如说专门有人探讨离婚后的困难帮助制度，还有人在探讨离婚损害赔偿制度，那么建立在一个平台之上去探讨这些制度彼此之间的关系，区别，它们的优劣，这样的人并不是很多。所以马老师的观点我既有赞同，也有反对。要说到赞同，我想我有这么四个观点。
|
