私权的勃兴 第三专题：离婚救济方式的评价与选择
钱明星 马忆南 朱苏力 王歌雅
【全文】
主持人： 钱明星（北京大学法学院教授）
主题发言人：马忆南（北京大学法学院副教授）
评议人： 朱苏力（北京大学法学院教授）
王歌雅（黑龙江大学法学院教授）
钱明星：下面我们开始第三场专题讨论，主题发言是马忆南教授，她的题目是离婚救济方式的评价与选择。
马忆南：我今天要讲的题目是离婚救济方式的评价与选择。我这个题目到现在为止，还没有形成一篇像刚才几位主题发言人那样的完美的论文，但是我有一些新的想法。实际上在2001年
婚姻法修正案之后，我写过一些文章，对于
婚姻法修正案所选择的种种离婚救济制度我表示了非常赞赏的态度。主要的文章是发表在2001年《中国法学》，还有《北京大学学报》上有两篇文章，都反应了我当时的一些想法，对
婚姻法修正案的评价。但是，
婚姻法修正案到现在，实施了已经有三年的时间了，我对这个问题又有一些新的考虑，这新的考虑主要来自实证方面资料的积累和研究。我开始反思我们以前
婚姻法选择的离婚救济方式到底是否妥当，到底是否有用，到底是否可操作。后来我得出一个结论，我发现我们这么一个制度设计基本上还是学者、立法者基于非常善良的愿望，和主观的、没有经过实证研究的制度设计。经过
婚姻法颁行以来的实践，部分制度已经受到了挑战。
婚姻法修正案总体上设计了这么些制度，来作为离婚的救济方式。一种制度是夫妻共同财产分割，这个制度是由来已久，从50年
婚姻法到80年
婚姻法，一直到2001年
婚姻法修正案，这个制度的设计都是比较完美的。还有一种制度设计就是劳动补偿，在夫妻双方实行约定财产制，采用分别财产制的情况下，对从事家务劳动，还有抚养子女，赡养老人，以及支持配偶工作付出较多义务的，可以向配偶另一方请求劳动补偿，这是对家务劳动的一种承认措施。还有一种制度设计是经济困难帮助费，在离婚的时候，如果一方的生活陷入了困难，另一方又有负担能力，可以向另一方请求适当的经济困难帮助费。这几种制度设计构成了中国目前的离婚救济制度。
我今天发言的主要目的是：试图推翻离婚过错损害赔偿制度。通过这几年的实证研究，我发现，离婚过错损害赔偿制度实际上是不起作用的，是值得怀疑的，是应该挑战的。我的资料来源主要来源于两个方面：中国法学会在
婚姻法实施过程当中进行了一个跟踪的调查报告分析，对
婚姻法实行中的问题在2003年形成了一个调查报告，这个调查报告给我们提供了一组数字。这个数字是这样的：在哈尔滨100件二审离婚诉讼中，尽管有24例提出损害赔偿，但由于举证的问题，无一例获得赔偿。在厦门400件离婚案件中，只有4例提出损害赔偿，其中一例获得赔偿。从请求权的主体来看，以女性为多，厦门的4例案件中均为妻子。要求赔偿的理由，除
婚姻法规定的四种法定理由外，还有一方通奸等其他理由。这是一组数字。另外还有关于劳动补偿的一组数字，在厦门的400件案件中，只有一例女方因为抚养子女较多，对家庭做的贡献较大为由，要求对其进行经济补偿，但因双方未实行分别财产制，而终未获得法院批准。据调查，我国目前实行分别财产制的比例很低，不到百分之五，在这样一种情况下，在夫妻实行分别财产制、财产契约罕见的情况下，采用劳动补偿的制度，看来不足以补偿那些对家务劳动付出比较多的一方的投入。我的一个基本评价是我们中国的劳动补偿制度，这种离婚救济方式的选择，它的适用范围过于狭窄，适用条件过于苛刻。它只是限定为通过夫妻财产契约采取分别财产制的夫妻，而且妻子一定是从事家务劳动的，妻子一定是对子女哺育、赡养老人、支持配偶的工作做了较大贡献的，付出较多义务的，才适用劳动经济补偿制度。这样就限制了很多从事家务劳动也很多，贡献也非常大，但是没有订立夫妻财产分产制的协议，在这种情况下，她们就不能请求劳动补偿。
