阿克曼将“立法”（legislator）与“制定法律”（law-making）区别为两种不同的政治，前者属于“宪法政治”，后者属于“日常政治”，因此前者属于“高级立法”（higher law-making），后者属于“低级立法”（lower law-making），参见Bruce Ackerman, We, the People, vol. I. Harvard University Press。
尽管宪法是由特别的制宪会议制定的，但是，在宪法确立了立法机构之后，对宪法的重新制定或者修改就由立法机构来完成，而不是有特别的制宪会议来完成。因此，从法理上来讲，在宪法制定之后的，普通立法机构修改宪法就成为一个制宪活动，尽管这种制宪活动需要遵循特别的法律程序。《中华人民共和国宪法》（1982）就是有五届全国人民代表大会修改通过的，但是，五届全国人民代表大会是根据《中华人民共和国宪法》（1978年）成立的，由此建立了我们目前的宪法与历史上的几部宪法，尤其是《中华人民共和国宪法》（1954年）的内在关联。当然，这个问题的关键在于1949年以来我们国家政权并没有变化，换句话说，我们先建立国家，然后由国家来制定宪法并不断修改宪法，而不象美国那样通过宪法来立国。
行政规章和地方性法规或地方性规章不得与宪法和法律相抵触，否则全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（《宪法》第六十七条第七项），有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。（《宪法》第六十七条第八项）由此保证了宪法作为根本法具有的最高效力，保持了法律体系的内在一致性。事实上，我们也可以说，宪法上以默示的方式将立法性的法律解释权分配给了行政机构和司法机构，因为如果行政解释和司法解释与立法解释或者法律发生了冲突的话，那么，全国人大常委会完全有权撤销这种解释。
关于宪法结构的详细分析，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第3辑，上海：上海人民出版社，2003（即出）。
这一点从宪法的结构体系中就可以看出来。宪法中之所以将“公民的基本权利和义务”排在“国家机构”的前面，就是为了显示宪法对保护公民权利的优先性考虑。参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。相比较而言，美国宪法在1789年通过的时候，其中并没有关于公民基本权利的具体规定，对此，联邦党人认为，美国宪法无需对公民的基本权利进行具体规定，因为美国宪法的目的就是在权力分割和制约平衡的原则之上对国家机构的权力进行限制，因此它本身就相当于一个权利法案。参见汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1997，第84篇。
王力群：“中国宪政体制和人大监督 ”，《人大研究》，2002年第8期。
一个典型的例子就是全国人大常委会就香港特区政府和香港特区终审法院对香港基本法的理解发生分歧而提请全国人大常委会进行解释。
事实上，宪法学界指出的全国人大常委会解释宪法的实践主要集中在这个领域。
一种极端的学说就是主张唯有法院的解释才构成了真正的法律，而成文法规则本身不过是“法律的渊源”。“成文法不会自行解释，它们的含义是由法院宣布的，人们把成文法作为法律强加于共同体正是将法院所宣布的这种含义而不是其他的含义强加于共同体。”John C. Gray, The Nature and Source of the Law, Mass. Peter Smith, 1972, p.170.
“技艺理性”（又译“人为理性”）这个概念主要与柯克法官的一段著名表述联系在一起，参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：三联书店，1996，页35。关于法律人的“技艺理性”的一般讨论，参见Charles Fried, The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know, 60 TEX. L. REV. 35 (1981)。
《法官法》明确规定其目的是“为了保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，提高法官的素质……”（第一条）
相关文献参见王磊，前注6引文；对于这种主张以及这种主张所依据的法学方法论的详细讨论，参见强世功，前注8引文。
参见最高人民法院的两个批复，《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》（1955）和《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》（1986）。
将宪法理解为一种开放的“实验”是霍姆斯大法官的重要思想，尽管他讨论的是言论自由的问题。参见他在Abrams v. U.S.（1919）案中的异议。
毛泽东是当之无愧的“宪法之父”。我们宪法模板1954年宪法曾经被称为“毛泽东宪法”。参见王禹：“宪法资料六十种”（http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=22326）2003年7月22日登陆。
比如，《中华人民共和国民法通则》第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”《中华人民共和国刑法》（1997）第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《中华人民共和国行政诉讼法》第一条“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”
例如，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第一条规定“根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），制定本条例。”，而《中华人民共和国土地管理法》第一条规定“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”
比如法律规则的制定程序，法律规则的解释问题，法律规则之间的等级关系问题等等。
在目前的法理学中，“法源”经常和“法律渊源”混同使用。“法律渊源”被看作是法律权威文本依据的的表现形式。这样的定义实际上是一种司法法理学的定义，如果说法律就是法院的司法判决活动，那么“法律渊源”就在于法官在形成判决的过程中所参考的权威性法律依据，因此，成文法、司法解释和习惯等等都可以成为法律的渊源。参见Gray，前注32引书。但是，如果我们从立法的角度看，将法律看作是立法机关形成的权威性文件，那么所谓“法律渊源”就应当指这个法律形成的合法性依据或者渊源。在此，我试图用“法源”来指立法意义上的法律形成的合法性依据。依据《中华人民共和国宪法》（1982），宪法是所有法律和法规的法源。在这个意义上，法律就是从宪法合法性依据出发所形成的整个法律等级体系。
尽管在法治理论之中，法律的自主性是法律的一个重要特征，这意味着法律不受政治经济的影响，但是这种关于法律自主性的建构实际上从司法的角度来理解的。如果从立法的角度来看的话，法律时时处在政治经济的影响之中，尤其是立法过程本身就是一种反映社会利益（尤其是经济利益）的不同社会利益集团之间的一个讨价还价的公共选择过程，因此本身就是一个政治的过程。但是，这种政治活动必须在宪法和法律的规则内活动，尤其是立法权的分配本身是严格由宪法所规定的。因此，当司法过程试图确立法律区分于政治、经济的自主性建构时，宪法却将所有的这些政治经济活动都纳入到自身的范畴之内。
需要注意的是，1955年和1986年最高人民法院关于禁止援引宪法条文的批复中，所涉及的仅仅是判决文书制作格式的问题。在我们的司法实践中，详细的法律解释和法律推理一般不写在案件判决书中，而是写在案件的审结报告中，这样的报告一般作为机密文件保存在案件的“副卷”中。因此，司法判决文书中部明确援引宪法并不意味着不可以在审结报告中解释宪法。在我们的司法实践中，法律解释和法律解释的结果往往是分开的，司法改革之所以推动判决书书写的推理问题，不过是将原来副卷的内容如何加以正式化的问题。
参见前注36。
在“宪法司法化”的讨论中，许多人认为“宪法司法化”的障碍之一就是最高人民法院的这两个“批复”。但是，正如黄松有指出的，这其实是一个“误解”。1955年的“批复”只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引，同时，该“批复”仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。参见黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，2001年8月13日。
在这里，我们需要区分法理上的两个基本概念：“权利”（right）与“权能”（entitlement）。权利一般是一些抽象规定，往往是一些服务于政治主张的一些抽象的要求，而“权能”是指具体的法律规定之中赋予的实际上可以操作和保护的权利。尽管宪法上规定了一个人有“受教育权”，但是，如果国家不办兴办学校的话，那么这种“权利”仅仅可以看作是一种理想的主张。只有国家颁布《义务教育法》以及许许多多兴办教育的法规和政策，使得这种抽象的受教育权变成了具体的上小学或者上大学的权益，这种宪法上规定的抽象的“受教育权”才有了意义。当然，在许多时候，我们并不严格区分二者，经常在宽泛的意义上来适用“权利”概念。这两个概念的关系也往往可以用来描述“宪法权利”与“法律权利”的关系，前者更多地看作是一个政治主张，而不是可以操作的法律规定。在这个意义上，宪法不是法律，而是政治原则或者道德原则。宪法也不能简单地进入到以法律业务对象的普通法院之中，在德国、法国，宪法问题就是由区别于普通法院的专门法院来解决的。而在美国，司法审查其实不是用宪法作为法律渊源来审理具体案件，而是用宪法来否定与宪法相抵触的法律。
1986年“批复”的全文如下：
“江苏省高级人民法院：你院苏法民11号请示收悉。关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题。经研究，答复如下：根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规；民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不要直接引用。”
如果我们仔细分析这个批复，就会发现最高人民法院做出这种“法律文书制作格式”的规定时，所给出的理由就是基于金字塔式的法律规则体系，因为宪法中关于抽象原则和权利的规定，已经具体化部门法之中，尤其是具体到宪法所直接规定的“宪法的子法”：法律、行政法规和地方性法规。而“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，”仅仅是对法律、行政法规和地方性法规的“解释”（广义上的立法过程），这种立法机构的“解释过程”仅仅是人民法院在法律、行政法规和地方性法规这些“宪法的子法”的解释过程中的参考，仅仅是“参照执行”，也就是说如果它们的解释和人民法院的解释是一致的或者是人民法院所能接受的，那么，就可以执行，否则人民法院可以不执行这些决定、决议、命令规章等等，而对于最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等则“应当贯彻执行”。从“参照执行”和“贯彻执行”的对比之中，我们可以肯定地说：最高人民法院1986的“批复”已经明确地提出了人民法院具有“法律选择权”。也就是说，人民法院可以依照“宪法的子法”对“宪法的孙法”的合宪性问题进行审查，并对违宪的命令、规章等实行“间接的”司法审查权，参见本文后面的分析。而在“宪法司法化”讨论中，由于大多论者采取法律政策学的方法，而将最高人民法院1986年的“批复”看作是一个最高法院作茧自缚，从而鼓励最高人民法院突破这些“批复”的束缚，而没有采取注释法学的方法，认真解释和分析这个“批复”内在逻辑和法理所在。因此，“宪法司法化”的鼓动者不但低估了最高法院的智慧，而且没有对最高法院提出的司法审查的主张给与足够的学理关注。
事实上，人民法院在许多案件中公开阐述了相应的宪法原则，但是并没有直接援引宪法。比如在“贾桂花诉青年电影制片厂名誉侵权案”（北京海淀法院：1994）和“邱满囤诉科学家名誉侵权案”（北京中院：1995）就肯定了言论自由的重要性。参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法学研究》，1996年第3期。在“世纪星源诉《财经》案”（深圳罗湖：2002）中，法官在判决书中宣布，新闻媒体“有权报道、评论，维护国家的经济秩序和社会稳定”，并且承认“新闻侵权作为作为一般的侵权案件，但又具有特殊性。它涉及到个人利益、社会公共利益两种不同利益的冲突和对抗，不可避免地产生保护公民、法人的名誉权、隐私权和新闻媒体的社会使命的矛盾。人民法院必须兼顾公民、法人的合法权利的法律保障与新闻媒体所承担的宪法责任顺利实现的平衡。”尽管这里没有直接援引宪法的关于言论自由的具体条款，但是这些内容无疑是在解释宪法中规定的言论自由的具体内涵。在该案中法官事实上将媒体的“社会使命”和所代表的“社会公共利益”解释为宪法中规定的言论自由的具体内容。相关报道参见：“世纪星源诉《财经》专题”（http://chinese.mediachina.net/index_news_list.jsp?topic=43），2003年7月23日登陆。同样，在“范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案”中，法官在判决书中并没有提到宪法条款，但是事实上将言论自由的宪法权利解释为媒体对公众人物进行“报道与舆论监督的权利”：“在媒体行使舆论监督的过程中，作为公众人物的范志毅，对于可能的轻微损害应当予以忍受。从表面上看， 报道涉及的是范志毅个人的私事，但这一私事……属于社会公众利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。新闻媒体对社会关注的焦点进行调查，行使报道与舆论监督的权利，以期给社会公众一个明确的说法，并无不当。”该案对言论自由这种宪法权利的解释，无疑与美国宪法判例New York Times Co. v. Sullivan (1934)对言论自由的理解具有异曲同工之妙。相关报道，参见曹越：“从范志毅败诉看舆论监督中‘公众人物’的名誉权问题”（http://www.people.com.cn/GB/paper79/9514/879814.html），2003年7月23日登陆。

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