由此可见，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，人民法院在审理“常规案件”时隐含的
宪法解释权在“疑难案件”中彻底公开了。在此，
宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，
宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单的作为法律渊源来援引。 这种
宪法解释权是出于理解部门法的需要，但是在法律与
宪法相抵触的情况下，人民法院是不是可以行使违宪审查，或者由此产生的违宪审查是不是侵犯了全国人大及其常委会的违宪审查权，还需要进一步的探讨。
五、法律选择权：隐含的违宪审查权
宪法为人民法院行使“审判权”确立了法律解释的合宪性原则，也就是说，在常规案件中，人民法院对法律的解释本身就以隐含的方式解释了
宪法，因为对法律的解释必须符合
宪法的内容；而在疑难案件中，人民法院对法律的解释必须借助
宪法才能弥补法律本身的漏洞，因此，有必要公开地对
宪法进行解释，当然这是与具体法律结合在一起的循环解释，而不是对
宪法进行单独解释。这两种情况的前提是法律与
宪法的要求是一致的，但是，如果人民法院在行使审判权的过程中，发现所适用的法律法规与
宪法相冲突，而且这种冲突如此明显以及于即使通过法官对法律的合宪性解释依然不能消除，怎么办？是由人民法院向全国人大常委会提请违宪审查的申请，还是由人民法院依照自己的审判权来处理？
如果说由人民法院向全国人大常委会提出违宪审查的申请，那么
宪法上规定全国人大常委会仅仅对地方性法规和行政法规可以进行违宪审查，而没有明确规定对法律进行违宪审查，这是不是意味着人民法院在行使审判权的过程发现法律与
宪法相冲突时就缺乏一个
宪法上的解决渠道？一部制定良好的
宪法必然包含了解决法律与
宪法的冲突从而树立
宪法权威的途径，尽管有的时候这种解决的办法可能不是公开规定的，而是以隐含的方式所赋予的。因此，我们需要发现这种隐含的规定，从而使这种规定构成我们
宪法传统的一部分，形成具有
宪法约束力的
宪法惯例。在此，我们要小心翼翼探寻人民法院能不能依照自己的审判权来解决法律与
宪法的冲突，也就是说，
宪法上赋予人民法院的审判权是不是具有违宪审查的内容呢？我们还得从考察
宪法赋予人民法院的审判权入手。
（一）、“抽象行政行为”的误区：“受案范围”与“审判规则”
1979年的《
人民法院组织法》中将
宪法授予人民法院的“审判权”仅仅理解为“审判刑事案和民事案件”（第
三条）。然而，在十年后，随着社会生活的变化，1989年通过的《
行政诉讼法》将人民法院的审判权进一步扩展到“行政案件”中（第
三条）。不同于传统的刑事案件和民事案件，行政案件涉及到了对行政行为的审查问题。
通行的行政法学说对《
行政诉讼法》的理解基于对“具体行政行为”和“抽象行政行为”的区分。一般的理解认为，《
行政诉讼法》赋予了人民法院对具体行政行为进行司法审查的职权（第
五条），但却禁止对抽象行政行为进行司法审查，这种抽象行政行为尤其表现为制定具有普遍约束力的行政法规和规章的行政行为（第
十二条第二项）。这样的区分可能过分关注理论上的清晰以至于忽略了对法律文本的正确理解。
首先，具体行政行为与抽象行政行为不可以截然割裂开来，因为具体行政行为的做出本身已经牵涉到了抽象行政行为，对具体行政行为的审查肯定涉及到对抽象行政行为本身的理解和解释。出于对行政机关的尊重和信任，司法机关在对行政法规和规章这些抽象行政行为的理解必须推定它们是合乎
宪法和法律的，因此，人民法院对行政法规和规章的解释必须遵循合宪性和合法性的解释原则，而这样的解释过程已经隐含了对行政法规和规章的重新理解。这种重新理解过程在一定程度上可以看作是对抽象行政行为的审查过程。尽管行政法学关于对具体行政行为的审查存在着“合法性审查”与“合理性审查”的争论，但是，二者的内在关联已经体现在从“程序性正当法律程序”向“实质性正当法律程序”的自然过渡之中。
其次，对抽象行政行为的司法审查问题普遍理解为行政诉讼的具体受案范围，由此将具体的行政诉讼规则与行政诉讼过程中体现出来的法理学混为一谈，从而以具体的行政诉讼规则取代甚至扼杀行政诉讼的法理学。因为人民法院可以审理哪些案件，和人民法院在审理案件过程遵循怎样的“审判规则”是两个截然不同的问题。在这个问题上，我们对《
行政诉讼法》的理解就决不能简单地采取文意解释的方法，而必须采取结构解释的方法。因为我们的《
行政诉讼法》绝不是关于行政审判规则的大杂烩或者简单罗列，而是一个精心制定的有组织、有次序、有结构的文本。它按照行政诉讼过程的法律逻辑将《
行政诉讼法》分为十一章。每一章都有自己独立的意含，每一章都统摄着该章所有条文的内容。因此，对其中每个条款的解释必须放在这个条款所在的具体章节中进行。
《
行政诉讼法》第二章“受案范围”确实规定人民法院受理某些详细列举的“具体行政行为”（第
十一条），而且明确规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对”“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”“提起的诉讼”。（第十二条第二项）。但是，需要注意的是，这里仅仅规定人民法院不能受理直接针对抽象行政行为的诉讼。尽管某些抽象行政行为可能对公民造成了潜在的危害，但是，只要这些危害是潜在的，只要这些危害还没有变成直接具体的危害，那么，公民、法人或者其他组织不能仅仅因为这些潜在的可能危害而提起诉讼。比如说，尽管《
城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能为每一个公民的人身自由权带来了潜在的危害，但是，如果仅仅因此而向人民法院提起行政诉讼，人民法院就可以根据
行政诉讼法而拒绝受理这样的案件，公民只能向代表自己利益的全国人大常委会提出对这样的行政法规进行违宪或者违法审查。 但是，如果依据《
城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这个抽象行政行为而做出限制某个具体个人的人身自由的具体行政行为，这显然属于人民法院行政诉讼的受案范围。只不过在审查这个具体行政行为的过程中，是不是需要审查《
城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这个抽象行政行为的合法性或合宪性，已经不属于《
行政诉讼法》中的“受案范围”所要规定的内容，而属于行政诉讼中“如何审理案件”所规定的内容。
换句话说，人民法院在受理具体行政行为的案件中，是否能够对这些具体行政行为所涉及的抽象行政行为进行审查，并不属于《
行政诉讼法》第二章“受案范围”所要规定的内容，而属于《
行政诉讼法》第七章“审理和判决”所要规定的内容。只有坚持这种结构解释的方法，将《
行政诉讼法》的第二章“受案范围”和第七章“审理和判决”在结构上去分开来，我们才能看到行政诉讼的“受案范围”规定仅仅以具体行政行为作为诉由，而不能以抽象行政行为作为诉由，或者说，抽象行政行为不能像具体行政行为那样成为独立的受案范围。人民法院只能受理因具体行政行为引起的争议，而不能受理因抽象行政行为引起的争议。 至于在具有行政行为引起的争议成为人民法院受理的行政诉讼案件之后，人民法院在审理这个案件是不是需要对抽象行政行为进行审查，这属于第七章“审理和判决”所要规定的内容，而与“受案范围”无关。“受案范围”中规定的法律规则不能决定“审理和判决”所遵循的审判规则，否则，《
行政诉讼法》就没有必须严格区分这两章了。因此，从对《
行政诉讼法》的结构解释看，人民法院是否可以对抽象行政行为进行司法审查，应当遵循其第七章“审判和判决”中所确立的原则，而不是其第二章“受案范围”所划定的界限。因为什么样的争议能够成为人民法院可以给予救济的案件与如何审理这个案件在法律上是两个完全不同的问题，由此《
行政诉讼法》才将这些不同的内容分别规定在不同的章节里。
（二）、规章选择权：司法审查权的限度
《
行政诉讼法》第七章“审理和判决”就具体规定了人民法院在审理行政诉讼案件中所必须遵循的规则，其中五十三条第一款明确规定：
人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
对这一条的内容行政法学界有不同的理解。但是，正确的理解必须从法条出发，把法条看作是立法者意图的表达，对法条的理解必须通过文本来理解立法者的意图。我们首先必须考察立法者的原意。
《
行政诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，因此，其立法者应当是全国人大代表所代表的全国人民。对于这样一些为数不多的基本法律，不可能由代表全国人民的全国人大代表来起草。根据立法程序，这样的法律都是由专家组成的专门委员会来起草，在经过反复的征求意见和讨论的基础上，形成了法律草案。但是，我们不能把这些法律的起草者看作是立法者，因为他们起草的仅仅是一个不具有法律效力的“草案”。当这样的草案在全国人民代表大会上由人民代表来表决通过的时候，法律的起草者必须对该法律草案的立法目的和具体内容作一个详细的说明。由于人民代表并不是法律方面的专家，因此，他们对该法律的理解不同于法律起草者对它的理解，他们对该法律的理解基本上依赖法律起草者对该法律的说明。如果这种说明能够说服人民代表，那么他们就投票通过该法律，否则，他们就会否决该法律的通过。因此，法律起草者在全国人民代表大会上对该法律所作的“说明”往往意味着人民代表通过该法律的时候对它所作的理解，这种说明在一定程度上就体现了该法律的立法意图。
在1989年七届人大二次会议上，王汉斌作了《关于<
中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》，其中明确指出“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理余地。”就这个《说明》所体现出来的《
行政诉讼法》的立法精神而言，人民法院的“审判权”明确无误地包括了对行政规章的“灵活处理”。我们把人民法院这种对行政规章的“灵活处理”概括为人民法院的“规章选择权”。这种权力包括三个方面的意含：
其一，人民法院在行政审判中有权依照法律和行政法规对行政规章进行审查。这种审查的目的在于确定行政规章本身是不是与法律和行政法规相冲突。这其实就是行政法学界所说的司法审查权。
其二，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间没有冲突，那么，法院“要参照执行”。行政法学界着力区分《
行政诉讼法》中的“参照”概念与其他诉讼法中通常使用的“以法律为依据”这个表述上的区别，表明“参照”体现出人民法院在适用行政规章的过程中所体现出来的自由度，而不是严格遵照执行。
其三，如果这种审查的结论是规章与法律和行政法规之间存在着冲突，那么，人民法院对待这种“违法的规章”就可以“灵活处理”。问题的关键在于“灵活处理”是指什么呢？是适用还是不适用呢？这里的含义显然是不能适用，如果可以适用的话，就可以归入“参照”的内容之中。但既然“不能适用”为什么不明确讲出来，而要用“灵活处理”这种灵活的说法呢？原因就在于尽管这种“规章”在实体上是违法的，但是，这种规章在形式上依然具有法律的效力，依然对法院具有约束力。因此，“灵活处理”的目的就在于规避这种约束力。人民法院在审理案件中过程中可以不选择这种规章作为法律依据，从而规避了这种规章的约束力。
由此可见，人民法院对行政规章的司法审查权与我们宪法学上理解的“司法审查”（judicial review）有着很大的距离。“司法审查”的关键在于宣布违宪或者违法的法律规则是无效的规则，不具有法律的约束力。但是，我们这里所说的司法审查权并不包括对违法规章宣布无效的权力，而仅仅是法院可以采取规避的方式对违法的但依然有效的规章采取不予适用的权力，因此，我们的司法审查权实质上是一种“规章选择权”。它意味着人民法院在审理行政案件中有权对那些违法的规章选择不予适用的权力，从而使这种具有法律效力的规章在司法过程中归于无效。这种规章选择权尽管起到了司法审查的作用，但是，我们必须承认这种一种有限的司法审查。
（三）、审判权包含了“法律选择权”
当行政规章与法律法规发生冲突的时候，如果说人民法院可以通过对行政规章的选择适用来行使对规章的司法审查权，那么，当法律法规与
宪法冲突的时候，人民法院是否可以通过对法律法规的选择适用来行使对法律法规的违宪审查权呢？如果说人民法院行使规章选择权具有《
行政诉讼法》上的依据，那么人民法院行使法律选择权的法律依据何在呢？在此，我们不仅要关注法条，而且要关注法条背后的法理。
我们必须记住，我们所有的法律规则处于
宪法统摄之下的金字塔体系之中。《
立法法》将这个法律体系表述为一系列“上位法”与“下位法”的等级关系。这种等级关系包括两方面的内容。其一，“上位法”的法律效力高于“下位法”，如果二者发生冲突，“下位法”在法理上就应当是无效的，人民法院应当遵循“上位法”；其二，“下位法”是对“上位法”内容的具体化，如果二者没有发生冲突的话，那么“下位法”的内容就会被看作是对“上位法”内容的进一步扩展和具体化，这些内容其实就已经隐含在“上位法”之中了，人民法院就应当遵循“下位法”，这就是司法审判中“特殊法优先于一般法”的原则。如果说“太阳之下没有什么是新鲜的”，我们在这个意义上可以说“
宪法之下没有什么规则是新鲜的”，所有的法律规则不过是对
宪法内容的进一步具体化。
因此，《
行政诉讼法》中规定人民法院的规章选择权并不是什么“新鲜的”内容，而不过是对
宪法中关于“审判权”的具体化而已。否则，全国人大通过立法赋予人民法院的“规章选择权”，其
宪法依据又何在呢？难道全国人民代表大会可以凭空创设一种
宪法上没有赋予的权力吗？因此，唯一正确的理解就是
宪法赋予人民法院行使“审判权”时就已经假定审判权包括了这种规章选择权，就像审判权隐含了法律解释权一样。如果说“审判权”就已经包含了这种规章选择权，那么，这在法理上存在两种可能的理解：其一，审判权仅仅包括了行政诉讼中的规章选择权，而不包括在民事和刑事诉讼中对法律法规的选择权；其二，审判权包括了规则选择权，只不过在行政诉讼中这种规则选择权集中体现在对规章的选择权，而在其他诉讼中可能表现在对法律法规的选择权，尽管这种选择权还没有通过立法明确公布出来。这是两种在法理上都能成立的逻辑推理。究竟哪一个正确我们不能诉诸抽签式的赌博，而要进一步剖析法理。
现在的问题在于：当具有法律效力的法律与
宪法发生冲突的时候，人民法院怎么办？是继续适用具有法律约束力但却违宪的法律呢？还是捍卫
宪法权威而不适用具有约束力的法律呢？这实际上将人民法院逼入两难困境之中。一方面，民事和
刑事诉讼法要求人民法院在审理案件过程中“以法律为准绳”，另一方面，
宪法要求人民法院“以
宪法为根本的活动准则，并且负有维护
宪法尊严、保证
宪法实施的职责。”（《
宪法》序言）在这两种不同要求面前，人民法院怎么办？怎么来行使自己的“审判权”？除了坚持“违宪的法律也是法律”这种法律实证主义的思路，或者坚持“违宪的法律不是法律”的自然法思路，有没有可以避免非此及彼的第
三条道路呢？
