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3．最高法院的审判监督（再审）职能
最高法院作为再审法院，受理当事人对包括最高法院在内的全国各级法院作出的生效判决的复审请求。最高法院行使这一职能的主体在立审分离后权力界线较为分明。立案庭除对于最高人民检察院抗诉的民事案件最高人民法院必须立案受理之外，对于当事人申诉和申诉再审的案件以及其他渠道转交的案件的受理有自由裁量权，在经高倍比率的筛选后，认为原审判决"确有错误"经审判委员会决定再审的案件，交各审判庭进行实质性审理。审判庭对于立案庭已受理的再审案件，经过再次甄别而分别情况作出处理。比如，对最高法院自己作为二审审结的判决，由最高法院进行实质性重新审理；对于针对下级法院判决的再审案件原则上以"转办"、"交办"给下级法院处理；在近两年引入"法律问题"概念后，认为案件涉及事实错误的一般发回下级法院重新审理，认为涉及复杂"法律问题"的案件，由最高法院审判庭以"提审"的方式改判。至于"事实问题"与"法律问题"的划分标准，由于立法上和最高法院的内部规范均未作出具体规定，和处理也不是制度性的要求，因而具体如何处理完全因承办法官、合议庭和审判庭而不同。不过总的说来，最高法院目前审判再审案件的实践对于法律问题的关注程度远远大于过去、也远远大于地方各级法院。30这表明，最高法院正在自觉或不自觉地将自己的职能和运作方式转向三审程序--法律审和书面审，换言之，最高法院在现行框架内试图通过对再审案件的审理实施法律监督权，然而这种变通并不能实现三审程序所承担的统一司法的功能，相反，再审程序本身的内在特征恰恰是以一定程度上牺牲司法的终局性和统一性为代价确保司法的正确性。我们不妨比较这两种复审功能的成本和收益：
首先，在纠正司法错误方面（这是审判监督程序的唯一功能），再审程序的适用范围和审查方式是全面审查事实问题和法律问题，然而当大量再审的案件反复就事实问题进行调查、鉴定，由不同法庭作出前后矛盾的判决，甚至几经再审最后得出与最初完全相同的司法结论时，这种司法结果的"正确性"常常被一种偶然性和不确定性所抵消。无论胜诉方还是败诉方，都只能得出关于判决是否对自己"有利"的感觉，而不可能认为结果"正确"或"公正"，所以从司法的确定性、正当性和权威性意义上说，对既决案件的再次审判"减少错误成本的收益为零"31。这种状况并不完全归咎于司法腐败，事实问题自身的性质和特点也决定了对事实问题评价的不确定性，一遍又一遍地审查事实问题，"其结果只不过是将不同法官对同一事实的不同评价公诸于众而已。"32 相比之下，三审法院以审查法律问题为特征，法律问题比事实问题更具有普遍性，法律规范是一般适用的原则，不因案件的变化而变化，它们可能平等地适用于具有同一性质的不同案件，排除事实问题为消除意见分歧的主要因素提供了更多可能。
其二，在维护司法的统一解释和提供一种通过判例连续发展和稳健改良法律的途径方面，再审程序无所作为。这一点是再审程序与三审预设目标及受案范围之间的差异决定的。以三审程序与再审程序并存的德国为例，提起再审的情形为：以司法欺诈行为获得的判决；原审存在根本性程序错误；发现新证据；判决与已成为既判事项的相同当事人之间的前面判决相冲突。33这些程序都是用于改变判决针对个案当事人的既判力。德国提起三审上诉的条件是"根据案件具有基础重要性而获得许可，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，要求终审上诉法院作出判决。"包括：提交三审解决的事项具有超越于实际争议案件本身的重要性，特别是那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题，那些改变传统判例法的案件，该传统判例法已遭到相当多的反对而不能再予维持，还有上诉法院之间的判决不一致的案件、上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。两种程序的重合部分原审存在"根本性程序错误"，亦即判决是不顾损害或无视制定法障碍而恣意作出的，这种判决为无效判决，它既构成提起三审的绝对理由（551条），也是提起再审的一个根据（第579条）。我国再审程序的范围既包括事实错误（认定事实的主要证据不足），也包括法律错误（适用法律错误）和程序错误（违反法定程序可能影响正确裁判），还包括法庭欺诈或司法不端行为审判人员（在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为），此外当事人发现新的证据，足以推翻原判决或裁定也可成为提起再审的条件。其中可能涉及与解决司法冲突和维护法律统一解释与发展的事项，即法律错误和程序错误，由于没有对最高法院在"维护法律统一解释和发展"方面特殊职能的原则性定位，因而在具体确定适用条件时难以符合这一宗旨。
其三，从程序的基础来看，三审上诉是在原判决的正确性和法律效力待定时作为当事人的正常救济途径提起的救济，上诉程序的价值在于，当事人将案件提交更高一级的、水平更高的法庭的机会为当事人怀疑或不满司法判决的感觉提供了一种健康的出口，如果上诉法院确认了判决，则当事人双方和公众确信诉讼是合法而适当进行的，确信判决结果并非产生于独任法官的偏见或独断行为，从而增加判决的可接纳度和正当性，上诉法院对下级判决的确认使人相信判决是根据业已确立的法律程序作出的，是一种惯例或制度。相反，适用再审程序的前提是已生效判决、裁定"确有错误"，因而判决一旦进入再审程序，特别是以检察院抗诉程序提交法院再审，这些判决都被认为"确有错误"，实际上，即使以判决错误命中率最高的抗诉案件为标准，这些以"确有错误"为前提提起抗诉的判决实际上也只有不到40％被最终确定为"确有错误"，34然而在公众和当事人的概念和印象中，由于这些判决被先入为主地判断为"确有错误"，即使最终得到维持或纠正，也不易获得正当性。加之再审条件过于宽松，实际上整个终局判决都处于受这种"例外"程序潜在攻击之下，每一个判决都可能是错误的，这种假定已成为公众对司法的基本意识，因而那些幸免于被挑战的判决的正当性也受到潜在威胁。35 至于在维护司法独立的功能方面，冠以"审判监督程序"的再审程序的基本宗旨和价值取向就是对法官进行正常救济程序之外的控制，加之最高法院基于实现特殊职能的需要而被赋予较大的自由裁量权（容后详述），因而在没有以审级职能分层为基础的上下级法院之间相互独立与相互（双向）制约，最高法院在对下级判决进行全面审查时，其自身的权力容易产生权力滥用或感觉上的不信任，从而影响最高判决的终局性和权威性。
4．最高法院的法律解释职能
法院组织法第33条赋予最高人民法院唯一区别于下级法院的职能，是"对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。"这项职能由最高法院审判委员会统一行使。根据法院组织法第11条规定，"审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。"表面看来，我国最高法院审判委员会与大陆法国家以维护最高法院司法统一为目标的联合审判庭或法官大会十分相似，但实际上它的人员结构、政治职能和运作机制都与前者大相径庭，而与经过苏联改造的"最高法院全会"一脉同宗：首先，审判委员会不是专门为了解决合议庭之间的法律见解冲突和统一司法判决而临时组成的审判组织，而是以实现对司法的政治和行政控制为目的、设置在各级法院（不仅仅是最高法院）一种常设的综合性职能机构36；其次，审判委员会的人员组成是最高人民法院院长和副院长、各部门领导和少许专职审判委员会委员组成，这些委员也并非都是真正意义上的法官，提交审委会决定的具体案件的主审法官和其他合议庭成员不能参加审判委员会（除非他本人就有审委会委员的官衔），不能参与决定，最多只能作为案件的报告人将问题提交决策者们讨论；其三，最高法院审判委员会行使职能的方式不是审判具体案件或纠正判决错误，更不是对具体案件作出判决形成权威判例，而以颁布抽象性文件、指示（批复）乃至会议纪要等次级法律规范的方式分享法律解释权的一项专门职能。
近十年来，理论界对于我国审判委员会的存废一直存在着争议，最激励批评是审判委员会违背了对审、公开、直接的诉讼程序原理，即所谓"审者不判，判者不审" 37，然而笔者认为，在下级法院显得十分突出的这一缺陷在最高法院并不存在。最高法院不决定事实问题，不需要通过与直接参与审理过程以准确地判断证据和综合认定事实，因而各国最高法院均实行书面审，即使开庭辩论，也仅仅由律师出庭，在限定的10-20分钟内陈述自己的法律观点（即使在完全否定法官询问权的对抗制诉讼模式中，最高法院庭审的主要形式也是律师回答法官们的提问，而不是律师之间相互辩论）。对此笔者认为，合议制的价值随审级的提高而增长，因为越靠近司法金字塔顶的程序，则超越个案事实而进行政策性规则创制的功能越强，因而越需要代表多方面背景和见解的人参与决策；相反，直接审判的价值随审级的提高而减少，因为越接近塔底，则程序在事实调查和倾听当事人诉愿的功能越强。因而下级法院应当取消审判委员会，基层法院甚至可以原则上可取消合议制，但最高法院却应当保留高度的集体主义和职权主义的决策机构，至于目前审判委员会作为最高法院的最高决策机构之所以超出审判职能而行使综合权力，则是中国特色的法院本身承担着政治、经济、职工福利、社会公益等等多项职能造成的，这个根本问题的解决与审判委员会的存废之间没有因果关系。然而，如果将审判委员会的职能定位于"消除终审司法冲突、实现法律解释的统一和一致"，那么其现有的人员结构和行使职能的方式必须经过改造使之符合这一目标。
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