论最高法院的职能*
傅郁林
【全文】
法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。
--卡多佐1
一个社会法律的最终目的，都是为了保证人类行为有序而恒常，并维护国家的稳定。2而现代法律文化以生活的迅速变化即社会生活的不确定性为重要特征之一。在这种冲突中进行法律变革所面临的法治悖论3，很大程度上使司法过程参与利益衡量与分配权力成为一种趋势，一些成文法国家审级结构特别是最高法院职能的演变正是回应这种时代需求的努力。4在我国这样正向现代法治转型的社会，最高法院在统一法律解释和适用方面职能的无力，凸显了法律规范的教条化或确定性与法律变革之间的矛盾，司法过程和结果在传统法律文化的正当性危机日益加剧。正如卡多佐法官所言，"法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。"本文尝试从三个层面探寻这种途径：从最高法院与人大和检察院之间相互独立与制约的关系探讨最高法院在政府权力结构中的角色定位；从上下级法院之间职能分工及其双向制约的关系研究最高法院在审级结构中的职能定位；最后从最高法院内部的组织机构及其相互协调关系寻求保障其统一法律解释之职能实现的机制。全文的重点是以民事诉讼为主要视角，在技术层面上讨论确定最高法院审判职能的具体标准，即事实问题和法律问题的划分，以及最高法院行使裁量管辖权的机制。
一、最高法院在统一法制目标中的角色
维护国家法制统一，既是近代民主革命以来人类共同追求的法治理想，也是治国方略的重要组成部分，也是我国宪法确定的政府职责。
宪法第
5条规定，"国家维护社会主义法制的统一和尊严。"然而，当我们试图以最高法院"统一法律解释和适用"的职能为基础讨论建构其有效的运作机制时，却发现仅仅依赖于对现行
宪法或法律的解释（实然）并不能直接获得这种基础。相反，这是一项需要建构（应然）的权能，直接引证域外"
宪法至上"原则下国家机构之间分权与制约的原理，理所当然地认为我国现行
宪法已经赋予最高法院至少在法律解释和适用统一性的特别职能，将可能使重新建构的最高法院运作机制建立在一厢情愿的学理解释的基础上、由于缺少宪政体制的相应支持而成为空中楼阁。
（一）谁代表"国家"维护法制统一和尊严
大量信息表明，我国宪法虽然规定"国家维护社会主义法制的统一和尊严"，却并未明确或隐含地授权最高人民法院代表"国家"承担起"统一"法律解释这一特殊职责。
首先，从文义上看，我国宪法（第127条）和法院组织法（第30条）仅仅规定："最高法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。"这种措辞与"
宪法至上"原则下许多国家
宪法或法律的授权存在明显差异。实行典型的"三权分立"结构和判例法传统的美国最高法院的权威国内已有大量介绍，在此不赘；5意大利虽因程序法对最高法院职能的扩大解释而影响其职能实现，但
宪法的授权却十分明确：最高法院"保障法律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。"德国宪法第5条除确定最高法院的这一特别职能之外，还专门规定"为了维护判决的统一性，第1款中所列的法庭（五大审判系列）得设联合合议庭。"
其次，我国相应的制度与
宪法文本之间的内在逻辑一致性证明上述比较并非望文生义：从判决权威上看，组织法和程序法确定的最高法院的审级职能与普通法院没有任何制度上的特殊地位；最高法院的判决在制度上没有终局性效力，在实践中也没有先例性效力，立法或实践均不禁止或排除下级法院作出与最高法院判决相冲突的判决；在组织机构和运作机制方面，最高法院没有为维护自己作为最高司法机构的终局判决一致性设立专门司法冲突机制；程序法虽然规定"人民法院……对当事人在适用法律上一律平等"，然而通说认为，这种"平等"是指在具体案件中双方当事人之间诉讼地位平等6，并未包括在辖区内统一、一致地适用法律并由最高法院确保这种统一，而且整个司法体系（法官之间、合议庭之间、审判庭之间、同级法院之间、下级法院与上级法院之间、全国法院与最高法院之间、最高法院自己判决之间……）存在着重重叠叠的司法冲突成为司空见惯、却几乎没有因违反上述程序法规定而受到来自制度的惩罚或来自当事人甚至法学界的质疑，表明这一立法条款尚未成为或被解释为挑战司法冲突和追求司法统一的依据。
第三，虽然法院组织法第33条规定，最高人民法院"对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。"但并不表明最高法院在"统一"全国法律解释方面获得了特别授权。法律解释权在我国是作为一项独立的权力而由立法机构、司法机构7和行政机构分享的8。最高法院进行"司法解释"并非其司法职能的一部分，而是由其特别机构享有和行使的立法职能，而且这种脱离司法过程的法律解释职能无法替代或覆盖以统一"法律"解释为目标的最高司法职能，这将在后面进一步论证。
那么，我国宪法所确定的"维护社会主义法制统一和尊严"的职责究竟由谁代表"国家"来实施？从整个
宪法条款来看，用于界定政府机构职能之"统一"性的规定只有一条，"中华人民共和国的一切权力属于人民。"（第2条）代表"人民"行使"一切"权力的国家机构是全国人民代表大会及其常务委员会，由于这一机构同时行使立法权，因而人们在讨论"司法独立"问题时常常借助对三权分立体制的理论假想，试图把司法机构和行政机构放在与立法机构"分立"（各自独立和相互平等）的地位，实际上人大同时作为权力机构的地位显然使它超越于其他任何机构而居于至高无上的地位，它对于包括司法机构在内的所有国家机构的单向监督权--而不是双向制约（比如司法对立法的审查权与立法对司法的监督权并存），使得最高法院不可能获得独立的、统一的、终局性的解释法律的权力。尽管如此，认为
宪法把维护法律统一的职能全部赋予了人大及其常委会显然也不符合
宪法的本意，因为
宪法同时规定，"中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关"（第
129条），这一规定常常被引证为检察院对司法机构"统一"实施法律监督权的
宪法依据，然而这种解释放在整个宪政权力框架内就不攻自破了。
显然，
宪法把维护法制统一的职责笼统地赋予了所有国家机构，在"议会至上"的宪政框架内，各国家机构通力"合作"共同对国家法制的统一和尊严承担"连带责任"。这种机制与巴黎公社模式下"人民的权力不可分割"的理念是一脉相承的。但无论如何，
宪法的笼统规定至少表明，任何国家机构在行使职权时都必须维护――至少不得破坏――法制统一。那么，这个无限责任"合伙"的内部成员之间在技术上必须按照怎样"按份责任"（分工）、并建立怎样的相互权力结构关系（比如监督），才能维护而不是破坏国家法制的统一？在笔者看来，如果说法制统一的内涵是指制定、解释、实施（适用）和发展法律的统一性，那么由立法机构统一制定法律并由全国人民代表大会保障全国立法的统一性应当没有争议，《
立法法》的颁布使这一问题更加清晰；既然司法权是通过解释和适用法律而作出裁判的权力，那么根据法制统一的目标，最高法院的职能就应当定位于"通过统一解释法律而保障法律的统一实施"，9因为在各种政府机构中，只有司法机构基于基本职能的需要必须获得这一资源或权力配置（必要性），10同时审级制度的构造和审判的决策程序得以使这些解释保持上下统一、前后一致（可能性）。美国和德国的成功实践和法国最高法院（撤销法院）的角色转换，也从经验主义的意义上提供了较为充分的论据。11然而实际上，我国最高法院作为法律的解释者与全国人民代表大会之间关系不清、法律的实施者与国务院之间权限不明、作为全国法律实施的监督者与检察院和人大之间界线不明。原因在于，一方面我国法律解释的分权体制不仅打破了由司法机构垄断法律解释权的世界通例，更主要是它违背了各政府机构基于职能的性质对运作技术的内在要求，破坏了法律解释和适用的统一性；另一方面我国实行的对司法权的多元、单向的监督体制，由于缺少民权与公权划分（第一层次）、公权与公权在平等和独立基础上的权力划分（第二层次）与双向制约机制两大基础，因而实际上已构成监督机构分享或肢解司法权的结构，成为破坏了司法统一性的又一宪政根源。
