五、笔者的观点
在对上述观点进行评价时,已经体现了笔者的观点。梳理如下:1、母公司是对控股公司。子公司是被控股公司。双方存在控制与被控制的关系。如果不存在控制与被控制的关系,不能认定是母公司与子公司之间的关系。2、控股认定的首要标准是资本数量标准。其次是辅助标准,即实质性标准。3、子公司不能向母公司出资是原则。但有例外。
例外情况是,如果子公司的出资没有违反资本确定、资本维持、资本不变三大原则,符合《
公司法》第
12条第2款的规定,就应当认为子公司向母公司出资是合法的。否则,就应当禁止。
如果笔者上述观点成立的话,则甲公司与乙公司之间是母公司与子公司之间的关系。乙公司原则上不能向甲公司出资,如果乙公司出资对其注册资本没有影响,符合《
公司法》第
12条第2款的规定,则应认定乙公司向甲公司出资是合法的。
六、余论
上述分析,只是学理上的。甲公司、乙公司及工商行政管理部门对此问题出现分歧,最根本的原因则在于现行《
公司法》对此问题没有明确规定。当前在
公司法理论界,修改
公司法的呼声甚高,且提出了修改的建议。[8] (P3-7)因此,笔者认为,这个问题在实践中的最高解决,还是期待在修改《
公司法》时对此作出明确的规定。故本文也算是为修改《
公司法》提出了建议。当否,敬请诸位方家多加批评。
【注释】 ① 本案例系笔者为其提供咨询的一则真实案例。为了维护咨询人的利益,在此隐去其真实身份。
② 《
公司法》第
13条第2款规定。