所有权保留研究02 第二节 所有权保留的沿革及立法例比较
陈荣文
【关键词】所有权保留 立法 比较
【全文】
一、罗马法
所有权保留制度源远流长，最早可以追溯至古罗马。《十二表法》第六表第8条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。”该条的规定，从其条文本身观察，与现代所有权保留制度的法律条文极为相似。但将其放入历史背景中观察，我国著名罗马法学者周枬先生认为，这是指用“拟诉弃权”方式出卖物品而言，而在“要式买卖”，则为一手交钱一手交货的现金买卖，所有权即时转移，不发生出卖人保留所有权的问题。 [1]在罗马法上，“拟弃诉权”（ceessio in jure）是利用诉讼程序移转所有权的方式。其办法是买卖双方带着标的物到长官前，伪装诉讼，由买受人为原告，主张该物为他所有，出卖人为被告，对买受人的主张加以承认或默不抗辩，遂由长官把标的物判归买受人所有。自然，若买受人未能付清价款或提供担保以满足出卖人价金债权的清偿要求，出卖人可通过抗辩阻却所有权的移转。另外，在罗马法上，出卖人为使买受人保证到期付款，还可以采用其他的法律措施，其中与所有权保留制度较为相似的便是附加简约，一是附加“所有权保留简约”（pactum retinendi dominii），保留所有权到价金交付后再转移； [2]一是附加“解除约款简约”（lex commissoria），即如果买受人在一定期限内未能偿付价款，则应认为买卖被解除，买卖标的物归还卖主， [3]也就是“到期不付，解除买卖”。从制度的社会效应来看，罗马法虽有类似于所有权保留的制度，以延缓买卖标的物所有权的移转，来保证出卖人的价金债权得到获偿，但在当时利用这一制度的案例较少，是以该类制度并未引起人们的足够重视。
二、德国法
在德国，于普通法时代即承认所有权保留制度。1794年《普鲁士地方普通法典》对上述罗马法附加“解除约款简约”（lex commissoria）买卖制度作了修改，规定只有当出卖人重新占有了出卖物时，卖方所附的解除约款才能有效。这在客观上增加了出卖人提起所有权返还之诉的难度， [4]因而当时该制度的适用并不多见，该制度也未能引起人们的重视，从而导致1888年德国民法第一次草案中并未就所有权保留制度作出明文规定。但1898年德国民法第二次委员会鉴于当事人对所有权保留所为约定常常既不完全又失诸暧昧，容易引起争议，是以决定增列一条解释规定加以补充。当时提到会上讨论的有三种方案，第一个方案是：“动产出卖人为担保基于买卖契约所生之请求权而保留所有权，其标的物已交付于买受人者，视为保留因不履行之契约解除权”；第二个方案是：“动产出卖人于价金清偿前保留所有权者，有疑义时，应认为所有权之移转系以清偿全部价金为停止条件。买受人给付迟延时，出卖人得解除契约”；第三个方案是将第二个方案中的“停止条件”改为“解除条件”。委员会经过再三研究，选择了第二方案，这就是德国民法典的第455条规定。 [5]2001年，《德国债法现代化法》颁布，原第455条规定的所有权保留制度（Eigentumsvorbehalt）被规定在新文本《德国民法典》第449条，该条规定：“（1）动产的出卖人在价金支付之前保留所有权的，在发生疑义时，应当认为，所有权系附完全支付价金这一停止条件而转让（所有权保留）。（2）出卖人只有在解除合同之后，始得依所有权保留而请求返还物。（3）所有权移转由买受人履行第三人的债权、特别是与出卖人相联系的企业的债权这一条件决定的，保留所有权的约定为无效。” [6]德国新债法对所有权保留条款进行修改，其理由是认为所有权保留下出卖人的约定解除权背离了《德国民法典》第323条对解除合同所作的一般规定，且这种特殊规定并不存在充分的理由，特别是指定期间根本不会实质性地增加出卖人的负担，再者说其在第323条第2款规定的一般性要件的情况下也不能是不必要的。 [7]除此之外，德国还经由判例学术之协力，将存在已久的租赁买卖 [8]也一并归入到所有权买卖中加以规定。 [9]
