“服务行政”理论批判
zhangshuke
【摘要】德国行政法学者厄斯特-福斯多夫提出的服务行政的理论具有一定的合理性，但是也存在一定的问题。首先，服务行政的范围不清；其次，对服务行政存在的弊端缺乏清醒的认识。因而，必须对服务行政的理论进行批判。我们必须认识到，“服务行政”理论使政府获得了过大的权力，而这必然导致个人自由的萎缩；另外，在缺乏充分竞争的情况下，由政府提供服务的做法必然是低效率的。为了使上述弊端降至最低程度，必须对公共服务领域进行市场化的改造，引入竞争机制。
【关键词】服务行政； 批判
【全文】
一、“服务行政”理论的提出：厄斯特-福斯多夫
“服务行政” (Leistungsverwaltung)是德国行政法学中一个非常独特的概念。最早提出这个概念的，是该国行政法学者厄斯特-福斯多夫（1902-1974）。1938年，纳粹当政期间，福斯多夫发表《作为服务主体的行政》一文 。该篇论文是福氏生平最为重要的文章，堪称其代表作。在这篇论文中，福氏认为，自由人权思想、个人主义、私法自治以及契约自由这些观念都已经过时，是令人无法忍受的过去时代（以扩张个人自由、限制国家权力为特征的自由主义法治时代）的产物；随着时代的发展，人们不再依赖于传统的基本人权（自由权和财产权），而是依赖于新的人权：经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”，转变为由社会力量来解决的“团体负责”，进而发展为由党和国家政治力量提供个人生存保障的“政治负责”。福斯多夫提出了一个独特的概念：生存照顾（Daseinsvorsorge）。个人生存所必需而须取用己身之外的东西，任何提供这些取用物者即为生存照顾。构成生存照顾的要件有两个：其一是服务关系的双方性；其二是个人对此等服务关系具有依赖性。政府负有广泛的向民众提供生存照顾的义务，唯有如此，才可免于倾覆。人们的生存已经强烈地依赖于行政权力的生存照顾，个人已经无法自行解决生活所需之事物。因而，行政权力必须介入私人生活，认为国家干预愈少就愈好的时代已经一去不复返。个人生存已经和国家行政密切相关，而且还应该结合得更为紧密。人们依赖国家生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。
自福斯多夫提出“生存照顾”和“服务行政”的概念后，除福氏本人继续对其进行发挥和修正外（1950年，福氏著《行政法教科书》第一册总则篇，发挥其独树一帜之服务行政理论，并专列第五章，对服务行政予以详述。1959年，福氏发表《服务行政的法律问题》，对此前的理论作了修正），德国其他一些学者也对此作出了回应。慕尼黑大学教授彼德-巴拉杜更进一步阐述了福氏的学说。巴拉杜认为，行政并非仅仅是国家实现法律与行政目标的手段，还应当是国家福利的工具，应满足社会正义的需要。 “生存照顾”的概念渐渐进入了德国行政法学界，服务行政的理论也渐渐为广大学者们所注意。福氏的影响不限于德国国内，还远远及于日本和中国台湾地区。盐野宏著有《介绍厄斯特-福斯多夫＜服务行政的法律问题＞》，高田敏著有《德国服务行政论的问题性》，对福氏的理论进行介绍和评价。福氏服务行政理论对台湾地区行政法学界的影响就更大了。许多台湾行政法学者出版的行政法教科书都接受了“给付行政”（服务行政）的提法。 另外，值得注意的是，内地的行政法学者也开始使用“给付行政”的概念。
