尽管如此，我还是要指出，如果说由苏格兰启蒙思想的代表人物在回应笛卡尔式的建构论唯理主义的过程中所提出的“自然”、“人为”与“人之行动而非人之设计”的三分观在理论社会科学各部门已然确立了它们的地位的话，那么它们却并没有能够对另一个具有更为重大实际影响的知识部门即法理学产生影响，因为在这个领域中长期处于支配地位的哲学正是源出于建构论唯理主义的法律实证主义和唯理主义的自然法理论，它们在本质上依旧信奉“社会一元论”并在一定的意义上将所有社会行为规则视作人之刻意发明或设计的产物。〔76〕据此，哈耶克指出，“就此而言，社会理论当可以从两门新兴的学科即生态学和文化人类学那里学到许多东西；这两门学科从许多方面来讲都是以18世纪的苏格兰道德哲学家最早提出的那种社会理论为基础的。在法律领域，这两门新兴的学科更是进一步证实了爱德华·科克、马休·黑尔、大卫·休谟、埃德蒙·伯克、F. C. 冯·萨维尼、H. S. 梅因和J. C. 卡特的进化论观点，而完全与弗兰西斯·培根、托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯丁的唯理主义建构论或从保罗·拉班到汉斯·凯尔森那些德国实证主义法学家的观点相反”。〔77〕据此，我个人认为，哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”，才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论陷入了困境，〔78〕并对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑，进而也在更为一般的意义上为人们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应和着现代民族国家建构的需要的现代性，开放出了一个极为重要的路向。
在这里，我仅对哈耶克针对现代社会在“社会秩序规则一元观”的支配下视立法手段为唯一的法律制度化形式并以“公法”替代“私法”的趋势所做的批判进行简要的讨论。哈耶克指出，他对上述作为普遍行为规则的“内部规则”与作为组织规则的“外部规则”所做的界分，大体上也相对应于人们所熟知的私法(包括
刑法)与公法(
宪法和行政法)之间的区分。〔79〕在哈耶克所限定的特定意义上，私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，而公法则主要是指那些下达于各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令。〔80〕在讨论公法的过程中，哈耶克列举了三种类型的公法，并将它们与他所意指的私法逐一作了概括性的比较：〔81〕第一，
宪法虽然常常被人们奉为最高类型的根本大法，但它却是公法而不是私法，因为私法旨在规范个人之间的行为，而
宪法则旨在配置政府内部的权力进而限制政府的权力；第二类是财政立法，它也与私法完全不同，因为私法并不想达致任何特定的结果，而财政立法，亦即对于政府能够筹集和花费的货币数量方面所作的规定，则旨在实现特定的目标；第三，行政法虽然有多种含义，但在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何运用公共资源的一些规程条例，因此它也明显区别于私法。〔82〕
哈耶克认为，尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。显而易见，这里所隐含的乃是哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题，也是他整体建构其法律理论之重心的“社会秩序规则二元观”的逻辑展开，一如他本人所指出的，“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代；它乃是一个多世纪以来两个占支配地位的因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义观念日益替代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定‘内部规则’(即正当行为规则)的权力置于受政府之命的机构之手中。在很大程度上讲，正是把这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中，几乎完全摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如何行事的命令的法律之间的区别”。〔83〕
除此之外，哈耶克还指出，现代社会之所以盛行“公法”渗透或替代“私法”的趋势，还有两个极为重要的原因：第一，公法学家和法律实证主义的误导性理论在法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位，一如哈耶克所言，“毋庸置疑，法律实证主义的观点只是对于那些组织规则有道理，这些规则构成了公法；而且重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者，此外也包括一些社会主义者——组织人（即那些视秩序只是组织的人），而且18世纪思想家关于正当行为规则能够导使自生自发秩序的型构的观点似乎对他们毫无作用可言”。〔84〕的确，哈耶克承认，人造法的现象乃是在公法领域中得以发展的，然而这却是与公法的性质紧密相关的，所以人们绝不能因此推断与公法性质完全不同的私法也应当根据人的意志加以发明或设计，因为私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其“正义感”的作为内部规则的私法。再者，哈耶克指出，人们也绝不能因公法是由意志行为为了特定目的而刻意创制出来的规则而认为公法比私法更重要，“恰恰相反可能更接近于真相。公法乃是组织的法律，亦即原本只是为了确保私法之实施而建立的治理上层结构的法律。正确地说，公法会变化，而私法将一直演化下去。不论治理结构会变成什么，立基于行为规则之上的社会基本结构则会长期持续下去。因此，政府的权力源于公民的臣服而且它有权要求公民臣服，但条件是它须维续社会日常生活的运作所依凭的自生自发秩序之基础”。〔85〕
第二，哈耶克认为，公法之所以被认为比私法更重要，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密相关，因为这两个术语与“私”益 (private welfare)和“公”益(public welfare)间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益。〔86〕然而，哈耶克却认为，所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为“普遍利益”(general welfare)的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。〔87〕为此，哈耶克明确指出，“那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点，实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是，对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自生自发的社会秩序为我们所提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要”，〔88〕因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的普遍利益。〔89〕
