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论不可抗力

  主观上的“预见”可分两类,其一,属于根本不能预见的客观现象,如火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、海啸、绝大部分的地震、突发的战争与罢工等;其二,属于不能准确预见的客观现象,如台风、海浪、洪水、少部分地震、有预先告示的战争与罢工等。后一种情况是人类可以在一定程度上进行预见但不能准确、及时地预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围等的客观现象。随着科学技术的发展,属于第一类完全不能预见的客观现象有所减少,但可以预言,这种完全不能预见的客观现象仍将在很长时间的将来继续存在。然而对于不可抗力的主观构成要件来说,完全不能预见与不能准确预见并无实质差异,因为即使对某一客观现象能够提前预知甚至准确预见(如人们可以通过中央气象台发布的海浪预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓),也无法对其发生本身进行避免与克服。但是,在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上,完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。
  (三)不能避免与不能克服的判断标准
   如果说不能预见是构成不可抗力的主观要件的话,那末不能避免和不能克服则说明了不可抗力的客观性与必然性。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生,当事人虽然尽了合理的注意,仍不能阻止这一事件的发生;不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力,仍不能克服之,并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。
  (四)不可抗力引起的损失是否也属于“不能”之列?
  不能预见、不能避免、不能克服的对象到底包括哪些?这一问题的实质是:不可抗力所导致的损失是否也包括在“不能”的客体范围之内呢?不可抗力的经典定义明确指出,不可抗力指的是客观现象,然而学者们对此表述各有分歧看法,颇不一致,如有的认为,不能预见、不能避免的是某中事件的发生,而不能克服的则是指当事人在事件发生以后,已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的损害结果,使合同得以履行,而另有学者认为,从《民法通则》第153条的规定来看,三个不能是针对客观现象的发生而言的。但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响,如果单讲客观现象本身的特征而不将其与法律行为联系起来,就会失去其应有的法律意义。[14]
   在分析这一问题前,让我们来讨论一个案例:某大豆经销商与某农场签订了若干吨优质大豆的销售合同,因大豆生长期内发生了历史罕见的干旱,尽管农场采取了各种措施,仍不见效,结果造成农场不能履行合同,双方因此发生纠纷,农场以合同履行期内发生不可抗力为由,要求免除不能履行合同的责任,而经销商则认为,干旱所造成的损失并非不能克服,因为大豆是种类物,农场完全可以从市场上购买替代物来交付买方以履行合同,这是由契约必须严守所决定的。从这一案例我们可以看出准确界定三个不能的客体的重要性:如果认为不能预见、不能避免、不能克服的客体是客观现象本身(如本案中的旱灾),则只要客观现象发生就可以成为当事人解除合同并免除责任的法定事由(本案中农场即可以援引旱灾作为免责之抗辩事由);如果认为不能预见、不能避免、不能克服的客体是客观现象本身与它造成的损害后果之和(如本案中的旱灾加上农场所遭受的损失),则被告不仅需要证明旱灾本身的三个“不能”,还要证明由旱灾引起的损失的三个“不能”,特别是损失的不能克服性。显然,按照经销商的答辩理由,如果不能预见、不能避免、不能克服的客体包括损失的话,那麽法律上将不再有不可抗力存在了,因为除了绝少的独一无二的物品外,合同的给付标的总是能找到替代物的,这样一来,便不存在不能克服的损失了。而且,从逻辑角度来说,如果不能预见并不能避免的是客观现象,而不能克服的却是客观现象所造成的损失,或者客观现象和损失,那麽不可抗力这一概念就难以成立了。毋庸置疑,法律设立不可抗力免责制度的实质在于关心某些客观现象对法律行为的影响,但能否因此认为必须把这些客观现象所引致的损失也纳入到不可抗力的定义中去作为不可抗力的构成要件呢?客观现象是因,损失是果,二者不能混为一谈,况且不可抗力之“力”从语意上也分明是指自然力量和社会力量,损失如何也可以成为“力”呢?所以在不可抗力这一概念中兼纳客观现象和损失这一对因果,显属不妥。故此,笔者认为,不可抗力中三个“不能”的客体应指客观现象本身,而不包括其所引致的损失。


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