法搜网--中国法律信息搜索网
论不可抗力

  对于不可抗力的理论认识,学者中形成了三种观点,即:主观说、客观说和折衷说。[12]主观说以当事人主观上尽注意的程度为标准来认定不可抗力,即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准,当事人主观上已尽了最大努力,但仍然不能阻止妨碍合同履行的事件或损害后果的发生,则已发生的事件即为不可抗力。由于主观说对不可抗力缺乏客观的判断标准,解释时弹性过大,难于把握,有被滥用的可能,并且由此使得不可抗力的范围难于确定,故采之者寡。客观说认为不可抗力是当事人不可能预见和避免的,该说的要素有二,一是不可抗力与当事人主观意志无关,发生在当事人意志之外,二是不可抗力为非经常发生的事件。显然,客观说强调不可抗力事件在当事人意志以外,抛弃了当事人主观上是否尽到了合理注意这一主观要素,是其优点,其缺陷则在于:由于过分强调不可抗力的客观性,完全忽视对主观因素的考量,则在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注,进而影响到交易的安全和效率;在侵权法领域,则有可能助长人们对他人权利和利益的漠不关心。折衷说兼纳主观说和客观说而立论,认为从性质上说不可抗力具有客观性,与当事人主观意志无关,但在认定不可抗力事件时,要看当事人主观上是否尽到了合理的注意,据此来判断当事人主观上有否过错,两个标准缺一,则不构成作为免责事由的不可抗力。显然,折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性,这种说为许多大陆法系国家民法所采用。我国学者大都认为,我国《民法通则》的上述规定也是采纳折衷说的理论。[13]
      
   三、  不可抗力的要件和判断标准
  
  不可抗力(force majeure)一词起源于《法国民法典》,后被德国民法理论界所接受。随着国际贸易的发展,英美等普通法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度,但它却不是英美合同法上的固有概念,而各国在其构成要件上却是非常相似的。
  (一)不可抗力的主客观构成要件
  不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性,即不以人的意志为转移,这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素,如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的,而他仍然一意为之,则按照过错原则的要求,在发生损失后进行归责时,当事人的故意就成为责任要件中的主观要件,因而对当事人不能免责,这一客观现象也就不成为不可抗力。所以,不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性,即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置,在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素,即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体,任何一方面都不可偏废。
  (二)不能预见的主体判断标准
  预见是人的主观心理活动的一种。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的,但正如前述,迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的;不仅如此,人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。恰如法谚所云“不知者不为罪”,不可抗力的第一个特征与构成要件便是基于客观现象之于人的认知能力的不可知性,从而使行为人的主观上不具有可非难性。但不能预见到底是指某些客观现象对整个人类都是不能预见的,还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的?因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的,这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准,即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。依据民法原理,不可抗力作为法定免责事由,在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩,在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中,按照权利义务一致性的原则,合同双方都要承担预知和合理趋避的义务,如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力,显为不公。因此,笔者认为不可抗力的预见主体应为一般公众,即善意一般人。质言之,不能预见是指善意一般人都无法预见,而不是有的人能预见而有的人却不能预见。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章