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刘燕文案件回响(二):为正当程序原则辩护

  值得指出的是,正当程序原则尽管是舶来品,但即使在实定法层面上,也不是完全没有法律依据的。依据《行政诉讼法》第54条规定,行政行为“滥用职权”即构成违法。很多行政法学者认为,滥用职权是指滥用行政裁量的权力,即严重不合理地行使权力,包括以严重不合理的程序行使权力。在决定一个人命运的学位评定中,在大部分委员实际上是外行的情况下,没有听取当事人的解释、申辩,就否决一篇论文,是多么的轻率!被告对正当程序原则的严重违背,已经构成违法。
  如果在一般性的意义上承认法院运用法律原则判案是必须的、正当的,承认法官有“造法”的权力,那么,接下来的问题仅仅是一个法官自由判断的问题,一个政策性考虑的问题,一个在本案具体情形中运用正当程序原则的优劣得失问题。
  在此问题上,也许最有攻击力的反对意见之一是沈岿博士的质疑:在我国正当程序观念非常稀薄的境况下,法官给当事人“强加”一个正当程序原则的要求,缺乏“本土资源”的支撑,是否过于超前而不合时宜?确实,在我欢呼法官运用正当程序原则的同时,也不是没有一点疑虑的。具体可参见《田永诉北京科技大学案件中的正当程序原则》一文的最后部分。http://www.chinalawinfo.com/flzx/show.asp?BBSID={4D3918EE-B2BA-11D3-84AB-00902771D421}但我仍想强调,我国的法治进程很大程度上是“政府推进型”的,法律规则与现实一定程度的“脱节”是很难避免的,甚至在许多情况下是必须的。这是当代中国法的基本性格,也是中国法治进程的基本命运!如果说本案告诉我们什么,那就是:不但立法机关在推进法治,法官们也参与了这一进程。
  法院在个案中对正当程序原则的创造性运用还将推进行政程序立法的完善。有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出:“战后日本的学者和法官们在继受(英美的自然正义、正当程序原则)的基础上,结合本国的国情以及社会发展的需要,超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理,采用了从人权保障等基本原则出发、以宪法的条款或原理为依托根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”我国目前正在酝酿制定统一的行政程序法典。这将是一个与民法典的制定同样浩大而辉煌的工程,同时也是一项艰巨而漫长的工程。我们不能企求法典在立法者头脑中凭空生成,更不能指望法典一夜之间降临人间,它需要对外国法的借鉴,更需要通过法院一次次创造性的判决去积累经验。就近而言,对正当程序原则的运用将促进日益老朽的《学位条例》的及早修改。


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