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德国环境刑法中污染概念的研究
  第二,违反法律法规,在对水源或者矿泉水源特别加以保护的地区,使用职业设备贮存、装载、转运对水源有危害的物质,使用管道运送对水源有危害的物质,或者在职业活动规模上进行的开采砾石、沙土或者其他固体物质的;
  
  第三,违反法律法规,在自然保护区、国家公园、或者作为自然保护区临时加以保护的地区,开采矿产或者其他土地的组成部分或者从中牟利的,进行挖掘或者堆积活动的,取水、排水或者对水作任何改变的,对沼泽、泥潭、池塘或者其他潮湿地区进行排水活动的,或者砍树挖根的。
  
  虽然这些污染行为的造成都是以违反法律和行政规定为前提的,但是,德国刑法学界认为,这种污染侵犯的法益不是单纯的超个人的行政管理利益,而是通过独立的生态方面的法益表现出来的对人的保护。
  
  三、污染概念中的正当化与免责问题
  
  污染概念中的正当化与免责问题是由于对污染概念加以限制的必要性而提出的。限制污染概念的必要性主要是出于两个方面的考虑:
  
  第一,理论根据方面的考虑。在污染还没有直接表现为对人的健康、生命和财产的损害的时候,就宣布其为犯罪的做法,在理论上似乎与“抽象的危害行为”的概念很难划清界限。根据抽象危害行为的概念,犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现,尤其不取决于对危害结果加以证明的危害行为。如果在刑法中引入抽象危害行为,就意味着刑事责任的扩大,并且,如果在环境犯罪中不需要要求证明某种污染对人的危害,是否容易导致随意出入人罪的危险?显然,抽象危害行为理论与传统的以造成实际损害行为为中心的理论有很不一致的地方。
  
  第二,立法技术方面的考虑。德国环境刑法的一个重要特点就是采用“空白刑法”的立法技术。空白刑法是指完全或者部分地将对行为构成的描述“空白地”留下来,而通过引述其他法律规定,其中主要是非立法机构制定的行政法规,加以补充和完善的刑法规定。这种立法技术看起来就像立法者开出了一张空白支票,而有关管理部门则有权加以填写。同时,由于德国允许在合乎法律规定的情况下排放废气、废水和废物,因此,在这种立法模式下,如何保证正确地追究污染环境的刑事责任,即在造成环境污染时不放纵犯罪和在符合法律法规规定的排放情况下不追究排放人的刑事责任,就成为十分重要的立法与司法问题。
  
  为了防止滥用污染概念,德国刑法学界在理论和实践方面都进行了研究和努力:
  
  在理论方面,德国刑法界并不一般地承认污染犯罪都是抽象危害构成。从“人类环境”的眼光来看,抽象危害构成仅仅表现为与个人的人身财产利益有关。然而,从“生态环境”的眼光看来,与个人人身财产利益没有直接关系的环境利益,就对犯罪的成立起了关键性的作用。例如,在水污染犯罪中,如果只把人的生命与健康利益作为受保护的利益,那么,水污染就表现为对这些利益的一种抽象的危害。从生态意义上观察,由于水的纯净是需要保护的法益,因为那是人在生态学意义上的生活基础,因此,水污染行为对水的纯度的损害就是一种真正的损害,而不应当被看成是单纯的抽象危害了。从理论上严格地说,德国污染犯罪中有一些是使用抽象危害构成加以规定的,有一些则不是。
  
  在立法技术方面,德国刑法界一方面通过宪法法院肯定了环境刑法依靠行政管理法规的立法模式符合德国宪法规定的明确性原则[28]以及分权原则[29],另一方面,在具体的法律规定中,针对不同犯罪中法益保护的具体要求,对于各个领域中污染的不同表现形式,还采取了以下一些使污染正当化或者免责,即防止污染概念扩大化的做法:
  
  第一,规定轻微污染不处罚。这个做法典型地规定在德国刑法典第326条危害环境处理垃圾罪中。该条第6款规定:“由于垃圾数量很少,明显地排除了对环境,尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者植物的有害影响时,行为不予刑法处罚。”[30]由于在危害环境处理垃圾罪中,是以管制垃圾为对象,采取抽象的危害构成尽可能地将所有违法处理垃圾的情况都加以包括了,因此,如果在垃圾数量和危害后果上不作明文限制,在实践中就可能造成处罚轻微的处理管制垃圾的后果。尽管这个著名的“轻微规定”在德国刑法中并不具有更大的一般性意义,[31]但是,在防止扩大垃圾刑法的适用范围方面,还是发挥了作用的。
  
  第二,符合行政许可不处罚。这个做法一般地适用于各种污染物排放的情况。根据“人类环境”的概念,废气、废水和废物在一定程度之内是可以排放的。在实践中,这个许可程度只能通过行政许可加以确认。通过取得行政许可进行排放,可以使污染控制在环境和社会可以容忍的范围之内。因此,在有权机关许可的情况之下和范围之内,对污染行为就没有刑事责任可言。当然,合法的行政许可是不包括使用威胁、贿赂或者共谋手段取得的许可和批准,也不包括通过不正确或者不完全的说明而取得的许可和批准。[32]


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