引起水污染或者水的性质的不利改变的各种行为,都属于水污染罪的行为构成的范畴。这种行为包括各种通过污染物质直接污染水的行为,也包括有害物质间接地造成污染的行为,例如,通过乡镇排水工程排放有害物质、通过渗井排放废油、放任汽油从汽车里漏出、允许青贮饲料汁渗入土壤,等等。水污染罪要求的污染不仅可以是由作为行为构成的,而且也可以是由不作为行为构成的。例如,由于不采取防护措施使油罐外溢造成的污染。但是,在污染发生的情况下,水污染罪所要求的不作为行为仅仅具有防止污染进一步扩大的义务,就是说,如果行为人没有采取措施防止污染进一步扩大的就要承担刑事责任。但是,行为人不具有将已发生的污染加以清除的义务,即行为人不会因为没有清除污染而承担刑事责任。
当然,德国的水污染罪只有在“未经准许”的情况下才能构成。在有权机关许可的情况之下和范围之内,对水造成污染的行为就没有刑事责任问题可言。
(三) 空气污染的表现形式
空气污染可以从两个阶段上来考察:90年代初期以前,德国在空气污染方面基本采取的是广义概念,包括狭义的空气污染和其他通过空气非正常震动的方式造成污染的情况;在目前的德国刑法典中,空气污染是特指通过改变空气的自然构成来造成污染的情况。原来这个方面的污染已经分解为空气污染和噪音污染了。[20]
德国刑法典第325条规定的空气污染罪所侵害的直接法益,一般认为是空气的纯净性。为了完整地保护本罪所要保护的法益,
刑法保护被设定在危害发生之前的预备阶段,即只要行为人违反行政管理法规定的义务,在使用设备,尤其是在使用工作场所或者机器时,改变空气的自然构成,足以造成设备所属的区域之外的人的健康和动物、植物或者其他贵重物品的损害的,就可以构成犯罪。根据这个法律要求,空气污染必须具有造成空气破坏的结果,因此,本罪也表现为一种结果危害构成。
在污染空气的结果中,空气自然构成的改变可以通过气态、液态或者固态的物质来加以改变,例如,通过排放尘埃、气体、蒸汽或者有气味的物质,以及各种烟雾等行为来实施。并且,法律所要求的空气的自然成分,并不意味着作为污染对象的空气在被污染之前必须处于标准的洁净状态,事实上,已经被污染的空气仍然可以成为污染的对象。这里,有意义的是空气状态的具体改变,尽管改变的数值必须考虑空气的自然成分。不过,德国刑法界一般认为,抽取空气成分的行为,例如,减少氧气含量的行为不属于空气污染行为。
空气污染的行为必须是通过使用设备造成的。这里所说的设备,除了
刑法明确提到的工作场所和机器之外,还包括各种固定的和可移动的设备和机器。固定的设备和机器可以是,例如,生产车间和手工作坊、锅炉房、垃圾焚烧场、废品预加工车间、空气净化车间、摩托车运动场、混合肥料堆积场、养猪场,等等。可移动的设备和机器可以是,例如,挖土机、履带式推土机、混凝土搅拌机、其他建筑机械、可移动的抽水机。但是,德国刑法明确规定,汽车、轨道车、飞机或者轮船除外。另外,在装运时可能发生危险的物品,例如,毒气罐,也属于设备的范畴。对于与建筑设备和技术设备无关的土地,当被用来存放或者堆放有关物品或者从事可能污染空气的工作时,也属于设备的范畴,例如,堆煤场、垃圾存放场、废料场、建筑工地、废汽车堆放场,等等。不过,仅仅是时间很短的卸载物品的行为不是存放。对于可能污染空气的工作来说,具有确定的持续性的特点是很重要的。在土地上偶而进行的行为,例如,焚烧自家花园里的废物或者荒草,农田的施肥,等等,或者在时间间隔很长之后又做这样的事,都不能认为是使用设备。对于设备的使用来说,一般认为,只要该设备是处在为了实现建立的目的而加以使用的过程中,该设备就是被使用了。但是,这种使用也可以是间接的,例如,对设备的测试或者修理。设备归谁所有并不影响设备是否被使用了,就是说,设备可以是由非设备所有人使用。
根据法律的要求,造成空气污染的行为还必须是严重违反行政管理法规定的义务的行为,包括严重违反可实施的保护环境免受有害影响的命令或者规定,或者在缺乏保护环境免受有害影响所必须的许可或者违反为此目的而发布的可实施的禁令的条件下使用设备的行为。一般认为,无视命令和规定,就可以构成符合要求的行为,这些命令和规定不必是专门保护环境的。对于“严重违反义务”的标准,可以从违反义务的程度、所违反的义务的意义来加以确定。如果有关的义务在特别严重的程度上,或者所违反的是特别重要的义务,就构成“严重的违反义务”。
最后,这种违反行政管理法规定的义务的行为,必须造成空气的污染,这种污染只要达到“足以”造成设备所属的区域之外的人的健康和动物、植物或者其他贵重物品的损害就可以了。对人的健康的损害,是指引起或者加重了某种病理状态(包括临时性的病症),例如,咳嗽、呼吸急促、头疼、恶心、昏昏沉沉、刺鼻、流泪,以及心理上的损害,只要这种症状不是无关紧要的。在健康概念方面,德国刑法界并不完全采纳世界卫生组织的概念,因为世界卫生组织的健康概念包括了对社会性健康的损害。对动物和植物的损害,是指动植物失去活力或者死亡的情况。不过,有关的动植物必须是有珍贵价值的。在确定价值的时候,不能仅仅考虑经济价值,而且应当考虑其生态学价值(包括受保护动植物的种类)。其中,最重要的是这种损害是否导致了对特定领域里的动植物种群的不利改变。因为生态学的状态不是作为损害的对象加以保护的,因此,仅仅是动物的迁徙是不足以构成此罪的,然而,这一点却可以间接地从足以引起损害的意义上来提起。对其他贵重物品的损害,首先是指对各种建筑物,尤其是有历史艺术价值的建筑物,以及艺术品的损害。这种贵重物品不必是他人所有的。在经济价值之外,文化艺术价值也具有重要意义。这种损害尤其包括由于空气污染引起的侵蚀。