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德国刑事诉讼程序中的协商
     最后,第四判决委员会在其基本原则性的判决中表明,不允许在协商中包含接受被告人放弃法律救济手段的条款[38]。在实践中,这种条款是很普遍的,因为没有这种弃权,经常就没有办法达成协商的结果,因此,这种禁止性表述的实践意义是不可低估的。第四判决委员会其实并没有对这种禁止表述给实践带来的问题进行研究。它只是将问题限制在实证根据上,即放弃法律救济手段,只能在判决宣告之后才能进行,能否使用法律救济手段,不允许依赖于所判处刑罚的轻重。
  
  在这里,第四判决委员会并没有充分注意到,在宣告放弃法律救济手段与在协商范围内表达的放弃法律救济手段的意图之间,人们必须作出区分。对于法律救济手段,当然只能在判决作出后才能被放弃[39],但这并不排除,被告在协商的框架内声明放弃法律救济手段。被告受声明的约束效力与受自己认罪承诺的约束效力是同样的少。尽管缺乏约束效力,这种作法仍然赋予通过约定而放弃法律救济手段以意义。因此,人们不应当将这种放弃法律救济手段的声明从协商中排除。在另一种情况下,可能存在这样的危险,即虽然在准备性会谈的范围内,允诺了放弃法律救济手段,但是在主审判程序中又不提到这一点。这又回到秘密状态,并且又是一个新的对公开性、口头性和直接性基本原则的违反。
  
  3. 滥用情况和补救的可能性
  
  由于协商的实践发展相当迅速,同时缺乏规定的法律框架,因此,就免不了发生滥用的情况。在约定性的谈话中,存在着对各种处理手段的许可性的怀疑,这样的例子在前面的论述中已经提到。在这里应当根据一些典型案件,说明辩护人、法官是如何将通过协商途径使诉讼终结的前景,诱导到使用不被允许的花招上去的,同时,存在着什么样的提供补救可能性。
  
  在一个诉讼程序中,辩护人会与检察官进行谈判,目的是为其当事人的认罪争取尽可能最轻的刑罚。他在主审判程序休息的时刻问检察官,在最后控诉词(Schlußplädoyer)中检察官会申请什么样的刑罚。当检察官说,他在考虑4年监禁,辩护人就回答,他将不接受3年以上的判决。同时,这个辩护人也向检察官指出,法院在证据采纳中因为疏忽发生了错误,这构成了一种绝对的上诉根据。虽然辩护人解释说,自己指出这种上诉根据不是单纯的吓唬,但是也没有公开这个程序性错误在那里,因为如果那样,检察官就会促使法院对有错误的部分重新采证,从而消除上诉的基础。于是,检察官就进入交易,同时法院也被说服了,最后就得出了3年刑罚的结果。-- 在这里,辩护人毫无疑问是滥用了协商,因为是否存在上诉根据与量刑之间毫无事实上的联系,检察官和法院不应该屈服于辩护人的压力,而必须接受判决被上诉法院撤消的危险。
  
  另外,辩护人还试图通过申请调取证据对法院施加压力,这种作法可能与其他辩护要求相矛盾。因此,辩护人在最后发言中申请判处监禁缓期执行,同时,对于那些法院不准备妥协的案件,申请询问能够证明被告未从事犯罪行为的证人,以帮助他的当事人。事实上,这两种申请的目的在于协商,即只要法院以对法律后果作出妥协为回报,辩护人就放弃与罪责有关的证据申请。只要证据采纳没有结束,这种约定就会经常公开地发生。如果辩护人的确在最后发言中提出这两种申请,那么,这种把刑罚和罪责不合逻辑地联系在一起的情况,就应当被看成是对案件有害的。德国联邦最高法院拒绝以这种理由提出证据申请。
  
  有时,辩护人和被告也试图借助新闻界,对法院施加必须遵守有关协商的压力。当那些受人尊敬的商界人士因为经济犯罪必须到法院承担责任的时候,他们或者他们的辩护人会通知新闻界有关根据协商可以预计的刑罚,媒体会作出相应的报道,几天以后,已经公开的判决就会宣告[40]。可以理解,这种做法在公众中受到了强烈的批评。-- 今天,在第四判决委员会已经确定,协商必须在公开的主审判程序中进行之后,这种借助媒体的辩护在很大程度上被排除了。
  
  如前所述,当法官试图借助协商以迅速结束一个诉讼程序的时候,有时也会走得太远。在一个案件中,检察官在主审判程序的第一天,提出了一个证据申请,第二天,又在没有说明理由的情况下,撤回了这个申请。辩护人由此怀疑,法院与检察院之间是否达成了谅解?带着这个问题,他得知,当法院宣布将要判处被告至少7年监禁时,检察院已经准备对撤回证据申请作出解释。因此,辩护人担心结果不公正而拒绝了法院的建议,最后实现了自己的申请[41]。-- 现在,这种单方面的协商不允许发生了,因为谅解必须在主审判程序中,在所有诉讼参与人的参加下才能进行。
  
  在实践中,这样的事情一再发生:虽然被告人明确反对对他指控的犯罪行为,但法院却坚持进行协商[42]。也是在这种案件中,被告可以因为担心不公正而拒绝法院,因为他没有注意到客观条件,并且已经参与了前述的证据评估。然而,不可忽视的是,对于被告来说,指出其受到的压力,经常是不容易的。
  
  检察官也有权拒绝在协商中走得太远的法官。在一个涉及面很广的经济犯罪案件中,法院在主审判程序之前,向处于认罪状态中的被告允诺不超过4年的监禁刑。然而,检察院的代表仅仅同意至少5年的刑罚。当他不准备在法院的压力下屈服的时候,法院院长就转而去找检察院的检察长,试图让他给其代表发一个指示。检察长拒绝了这个无理要求。德国联邦最高法院认为,人们不能想象还有什么案件比该案中法官的偏袒还要更明显,因此,同意了检察官因法院偏袒而请求拒绝法院院长的要求[43]。


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