|
反对主程序中的协商的意见一再被提出来，该意见认为，这种作法与法官查明案情的义务，以及法院遵守的基本原则，即法院关于罪与刑的判决只应当根据主审判程序的结果作出相矛盾。然而，有一点是应当反对的，即法院有义务根据被告的可信性，审查被告通过约定作出的认罪，并且在必要的时候，进一步提出证据。因此，法院在协商的框架中可以作出不确定的刑罚承诺，它可以自由地提出打算适用的刑罚的最高界限，并保证被告认罪后，在量刑的时候不予超过[28]。然而，法院在自己制定的刑罚范围内，必须借助公认的量刑原则，尤其是罪责基本原则，来确定具体的刑罚。
这方面的问题是，法院应否受协商的约束？在文献中，绝大多数都是持反对意见的，法官查明案情的义务和证据评价这些诉讼程序的基本原则，都将排除这种约束效力。协商因此仅仅被赋予了暂时性预测的特征[29]。然而，在此没有被注意到的是，各种参与人在很大程度上依赖于对于协商的信任，实践中很少发生不遵守协商的情况。因此，在文献中，有些意见采纳了法院事实上受协商的约束的观点。
德国联邦最高法院在可能的约束力方面，并没有遵循统一的路线。在一个1989年作出的决定中，第二判决委员会并没有涉及约束力问题，虽然案情已经完全给予了这个机会[30]。在该案件中，下级法院偏离了协商，因为在进一步的程序中，给予的刑罚超过了协商的上限。两年以后，第三判决委员会排除了各种拘束力，因为约束已经给人以法院是不公正的的印象[31]。然而，第四判决委员会顾及到通过协商而取得的信任状态和公正审判的基本原则，在前面提到的基本原则性的判决中作了一个向后转，在原则上承认了约束力[32]。这个判决委员会甚至还向前迈出了决定性的一步，它说明，只有在主审判程序的过程中，出现了“新的（这一点该法院迄今未做解释）”被告应当承担责任的情况和在案件中涉及“困难的情况”， 才允许偏离协商。根据法院的观点，这样的情况例如，被当作轻罪起诉的行为后来被认定为重罪，或者事后发现被告人曾经受过重大的刑事处罚。这样，如同刑诉法第373a条规定的那样，法官可以偏离协商的条件，又与签定有法律效力的刑事命令的程序的根据相类似了。
面对这些过去的规定，必须提出的问题是，第四判决委员会是否还要以协商的-- 增强了的 -- 事实上的约束力或者不以法律上的约束力作为出发点呢？反对法律约束力的观点肯定要说，如果突破了传统原则，就为德国刑事诉讼程序创造了令人不熟悉的处理原则，同时，法官查明真相的义务与自由的证据评价的作法也被突破了。对此，第四判决委员会没有说明，虽然不存在本来可以说明其正当性的严重的新情况，但是判决偏离了约定，因而被告不同意判决而提出法律救济手段（Rechtsmittel）时，应当如何进行诉讼程序。如果上级法院（Das Rechtsmittelgericht）宣布，在这样的案件中，不允许脱离协商，人们还能谈论仅仅是事实上的约束力吗？人们还不知道，第四判决委员会新引入的特征在法院实践中将扮演什么角色。
如果法院判处的刑罚超出了协商的范围，那么，就必须将法院的观点告知被告人，并且向被告人提供一个机会，让其表达自己的意见。被告人在这种案件中会感到自己处在一种迫不得已的困境，他已经根据协商作出了认罪，但法院却没有遵守协商的内容，作出了另外的决定。为了不将协商失败的风险加在被告身上，有人恰当地建议，在约定失败的时候，应当宣布认罪是不能使用的[33]。
对于协商实践还有这样的批评：这种做法是为认罪支付报酬，只不过，这种报酬不是出于罪责的认识和悔罪，而是出于诉讼程序技术的考虑。因为根据一般的观点，只要有证据证明，被告在内心已经要与自己的行为划清界限，从而作出认罪，才能作出对被告有利的考虑。然而，根据协商作出的认罪不属于这种情况。
正如第四判决委员会在其基本原则性的判决中所强调的，这个批评是从认罪的真实原因总是可以查清确定的假设出发的[34]。然而，这个假设恐怕是不合理的，因为认罪可以有多种原因。首先不能排除的是，根据协商作出的认罪包含了真实认罪和悔罪的成份。被告在公开的主审判程序中，虽然推翻了预计的刑罚，但至少承认了自己的罪责，接受了其行为的责任。
如果被告处在一种不被允许的措施的压迫下，或者被允诺给予一种法律没有规定的好处，从而作出认罪，协商也是不能被允许的，这两种导致认罪的方法，在刑诉法第136a条第1款中都是被明确禁止的；用这种方法导致的认罪将根据第3款被宣布为不可利用。
对于法官、检察官来说，给予被告的“压力”，只有在一定的范围内才是正当的，不允许强迫被告在协商的外衣下进行所谓的认罪。法官告知被告，他只有在认罪的前提下，才会被考虑从轻处罚，必须是作为一个谅解性谈话的内容时，才是被允许的。在没有涉及协商的案件中，德国法院在向被告说明，认罪会产生减轻刑罚的效果时，从来不会犹豫不决[35]。所以，只要不存在对被告的额外压力，就有协商的理由[36]。
在这里，从轻处罚是作为认罪的回报而被应允的，但是，人们不能单独谈论“法律没有规定的好处”[37]。如果法院或者检察院允诺了自己不能施加影响的好处。事情就可能是另外的样子了。在协商范围内，法院、检察院对被告人不能施加影响的允诺包括：他将会立即被接纳进开放式的执行中；他会得到监禁假期（Hafturlaub）；如果被判处监禁刑，刑期执行一半后，剩余的刑罚将转为缓刑；或者在另外一个刑事诉讼程序中，对其妻子判处的监禁刑将转为缓刑。德国联邦最高法院第四判决委员会所作的基本原则性判决中包含的，表达了不同意见的附带性判决（obiter dictum），明显地采纳了这样的观点，即具有上述允诺的案件，违反了刑诉法第136a条。由此产生的结果是，被告作出的认罪是不能被使用的。于是，人们将可能不得不作出安排，即法官或者检察官是否可以允诺给予被告人自己不能提供的好处，或者只能宣布自己将向负责机关尽力争取该好处。
|
