四、 以认罪为对象的协商
1. 各种诉讼程序阶段中的协商
那种被告因为认罪而受到优待的协商,可以发生在刑事诉讼程序的各个阶段。
只要起诉书尚未提出,协商就可以在检察官和辩护人之间发生。协商将在涉及面广泛的诉讼程序中被考虑,其内容是:检察官答应,在被告应当承担责任的犯罪行为中,仅仅起诉其中的一部分,其他行为方面的诉讼程序将被撤消,同时,被告承担义务,在主审判程序中作出认罪。检察官还可以许诺,他将在主审判程序中申请轻微的刑罚。虽然法官在判决时并不受检察官刑罚申请的约束,但作出量刑决定时将会注意这种申请。
如果在诉前程序进行协商,那么,辩护人就会处在比初看起来更好一点的谈判地位。在德国刑事诉讼程序中,辩护人有权查阅检察官的案卷,根据对案卷的研究,告知被告人现有的对其不利的罪证材料。辩护人和被告人可以一起评价证据,估计认罪将带来的好处。
从起诉到主审判程序开始,在法官准备诉讼程序的阶段,也存在着协商的机会。例如,法官向辩护人指出,被告人已进入罪责谴责阶段,但由于证据和法律事实不清楚,必须进行费时费力的证据采纳工作,因而主审判程序将可能持续几个星期或者几个月。为此,是否要在程序开始时考虑认罪。在这种情况下,辩护人将反问,如果被告人作出认罪。从而帮助缩短了主审判程序,将被判处何种刑罚。如果法官为判处的刑罚提出一个上限,即该法院在本案中不会超过的刑罚界限,双方达成一致,辩护人就会答应认罪,协商也可以为了这样的目的而进行:被告通过认罪而使得一个性犯罪的受害人不必在主审判程序中作为证人出庭作证[25]。
经验表明,在主审判程序阶段经常进行协商活动。辩护人总是向其当事人建议:先承认起诉书的谴责,然后等待,看证据采纳的结果如何,在诉讼程序持续很长时间之后,谅解性谈话的时机就会到来。经常是由法官走出第一步,指出如果被告认罪,就存在对该部分进行从轻处罚或者撤消部分已经起诉的犯罪行为的可能性。辩护人方面不仅答应认罪,而且允诺,撤回已经提出的证据申请,不提出已经宣告的证据申请,以及不提出其他法律救济手段。在这种协商中,检察官经常仅仅扮演一个次要的角色。由于已经提到的原因,被告人在任何情况下都不会参加谅解性谈话活动。
2. 协商中的疑难问题和法律性组织工作的开始
与认罪有关的协商,出于多方面原因将会被认为是很成问题的。其中一种主要的反对意见,也是德国联邦
宪法法院已经指出的,即协商的实践与统治德国主要诉讼程序的诉讼基本原则不相一致。那种在电话中,在法官办公室紧闭的房门后面,或者在昏暗的法院走廊中进行的谅解性谈话,如果的确决定了对诉讼程序有决定性意义的事情,那么就与直接性、口头性和公开性的基本原则不相一致了,并且,本来应当进行诉讼程序性工作的主审判程序,只能变成单纯的走过场了。
然而,人们不应该忽视,认罪是在协商之后产生的,是由被告人在主审判程序中作出的。考察真相的义务要求法院查明,这种认罪在什么程度上充分地包含了细节,从而可以作为判决的事实基础;并且在认罪以后,在什么范围内必须提供进一步的证据。此外,德国联邦最高法院第四判决委员会在已经提到的1997年基本原则性的判决中,已经把与主审判程序相联系的约定在法律上做了组织安排。该委员会已经把在主审判程序之外,发生在一些诉讼程序参加人之间的约定性谈话 -- 通常没有陪审员和被告人的参加,经常也没有各种专业法官的在场 -- 降格为单纯的“准备性会谈”。 法庭已经加以确定,协商本身必须“在公开的主审判程序中,并在所有诉讼参加人的参与下进行”[26]。
这样一来,这种广泛进行的、秘密涉及协商,并且在主审判程序中根本没有提及的实践,就从根本上被抽走了基础。但是,联邦最高法院并没有确定,准备性会谈作为一方面,主审判程序中进行的协商作为另一方面,内容应当各是什么。人们也许能够由此认为,这种实践将被坚持:在主审判程序之前的谈话中就探讨所有决定性的要点,并且确定诉讼程序的结案方式。如果这个由第四判决委员会要求的“在主审判程序中的协商”是有意义的,那么,在这里就不仅必须宣告,案件已经进入谅解性谈话了,而且应当指出,其内容是什么和将引导出什么样的结果。只有使用这种方法才能保证,公开性和口头性、直接性和法官的查明义务的核心部分得到了遵守。
在主审判程序中,“准备性会谈”的坦率性也会保证全部诉讼参与人正确地了解情况。被告人在主审判程序中总是在场的,必须给他在准备性会谈中发言的机会。因为在主审判程序中,检察院的代表也要出席,那些过去值得注意的弊端要被清除,即法官背着不愿意合作的检察官与辩护人达成协议,并且使他面对既成事实。
德国最高法院在其基本原则性的判决中,还计划将协商的结果写入主审判程序的案卷中[27],以排除误解。过去,在达成的协议的内容和范围方面的误解,不仅发生在法院和辩护人之间,而且发生在法院和检察院之间。为了避免误解,在诉前程序或者在主程序的准备阶段作出的约定,也应当写入案卷中。